HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1844 en ECLI:NL:HR:2019:1845
Ook als een belegger niet kwalificeert als professionele belegger in de zin van art. 1:1 Wft, is voor de vaststelling van de inhoud van de zorgplicht van belang welke kennis van en ervaring met financiële instrumenten de belegger heeft en wat zijn vermogenspositie was. Die omstandigheden zijn niet pas relevant bij het vaststellen van eventuele eigen schuld.
Achtergrond
De hier besproken uitspraken betreffen een beleggingsadviesrelatie tussen (de rechtsvoorgangster van) Insingergilissen Bankiers N.V. en haar moedermaatschappij (hierna samen: de Bank) en een particuliere belegger. In 2007 heeft de Bank de belegger geschreven dat hij in verband met de MiFID per 1 november 2007 zou worden behandeld als ‘non-professional investor’, met het bijbehorende maximale beschermingsniveau.
De belegger schreef onder meer op grote schaal opties. Op 13 augustus 2008 heeft de Bank hem bericht dat een margintekort was ontstaan en verzocht om ten minste EUR 3,7 miljoen bij te storten. Na protest van de belegger heeft de Bank aanvankelijk haar excuses aangeboden en medegedeeld dat zij zijn rekening zou heropenen. De belegger heeft vervolgens de Bank aansprakelijk gesteld voor zijn verliezen en zich op het standpunt gesteld dat hij niets was verschuldigd. Hierop heeft de Bank hem gesommeerd om, indien hij zijn posities wilde aanhouden, ofwel EUR 7,5 miljoen bij te storten, ofwel te laten weten aan welke andere bank deze konden worden overgedragen. De belegger heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven, waarop de Bank zijn portefeuille heeft geliquideerd. Op 3 oktober 2008 heeft de Bank de belegger gesommeerd om ter aanzuivering van het volgens haar resterende debetsaldo EUR 4.548.390 te voldoen. De Belegger heeft dit bedrag niet aan de Bank betaald.
De wederzijdse vorderingen en het oordeel van de rechtbank
In eerste aanleg heeft de belegger verklaringen voor recht gevorderd dat (i) de Bank jegens hem toerekenbaar was tekortgeschoten in haar verplichtingen, althans onrechtmatig had gehandeld en (ii) dat hij niet was gehouden om het debetsaldo te voldoen. Ook vorderde hij een veroordeling van de Bank tot schadevergoeding op te maken bij staat. In reconventie vorderde de Bank betaling van het debetsaldo van EUR 4.548.390.
De rechtbank heeft de vorderingen van de belegger afgewezen. Op grond van de kennis en ervaring van de belegger, zijn vermogen, de omvang en professionaliteit van zijn handelen en zijn weigering om gehoor te geven aan de margincall van de Bank meende de rechtbank dat geen causaal verband bestond tussen de gestelde zorgplichtschendingen en de schade. Volgens de rechtbank zou de belegger niet anders hebben gehandeld indien de Bank haar zorgplicht had nageleefd. De rechtbank wees de reconventionele vordering van de Bank toe.
Het arrest en het herstelarrest van het hof
Het hof heeft het vonnis in conventie vernietigd. Het verklaarde alsnog voor recht dat de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de belegger en veroordeelde de Bank tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het hof legde aan dit oordeel, samengevat, het volgende ten grondslag.
De gehanteerde warehouse-constructie kwam neer op een contract ter verrekening van verschillen (art. 1:1 onder i Wft). Deze werkwijze bracht het risico mee van een (dubbele) hefboomwerking, doordat de Bank de optie- en futuretransacties feitelijk bevoorschotte en slechts periodiek de gesaldeerde posities met de belegger afrekende. Daarom was de Bank gehouden de saldibewakings- en marginverplichting na te leven. Schending van deze verplichting leidt tot aansprakelijkheid van de Bank voor de verliezen die daardoor zijn geleden. Voorts gold voor de Bank krachtens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht gelet op de zeer grote risico’s van de transacties. Anders dan de Bank heeft aangevoerd kan de belegger niet worden aangemerkt als deskundige en professionele belegger, die wist wat hij deed en die de risico’s welbewust heeft genomen. Slechts een ‘professionele belegger’ in de zin van art. 1:1 Wft is van de genoemde zorgplichten uitgesloten. De belegger kwalificeerde niet als zodanig en de Bank heeft hem ook niet zo aangemerkt. Bovendien trad de Bank op als beleggingsadviseur, zodat zij ook uit dien hoofde een zorgplicht had.
De Bank heeft zich niet afdoende verdiept in de kredietwaardigheid van de belegger. Evenmin is gebleken dat de Bank voldoende zicht had op de risico’s die hij liep, laat staan dat zij actief en correct de marginverplichtingen nakwam. De Bank heeft verder nagelaten de belegger te waarschuwen voor de grote risico’s verbonden aan de constructie als zodanig en de oplopende verliezen in de periode voorafgaand aan de margincall. Met een en ander heeft de Bank gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht. Daardoor zijn de verliezen van de belegger hoog opgelopen met de restschuld tot gevolg. De door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden kunnen mogelijk een rol spelen bij de bepaling van de (mate van) eigen schuld van de belegger, maar nemen het causaal verband als zodanig niet weg. Deze omstandigheden kunnen aan de orde komen in de schadestaatprocedure.
Ten aanzien van de derde en achtste grief van de belegger overwoog het hof:
“In grief 3 betoogt [de belegger] dat [de Bank] niet had mogen overgaan tot liquidatie van zijn portefeuille zoals zij dat feitelijk gedaan heeft en in grief 8 stelt [de belegger] dat de wijze waarop [de Bank] de posities heeft geliquideerd voor hem onjuist en (zeer) ongunstig is geweest. Hij betwist dat hij gehouden is aan de opgaaf zoals door [de Bank] is verstrekt. Bij de grieven heeft [de belegger] geen belang meer aangezien het hof hiervoor geoordeeld heeft dat [de Bank] in beginsel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht (waaronder de naleving van de marginverplichtingen), tot welke schade het tekort hoort dat het gevolg is van het niet juist naleven van de marginverplichtingen. In de eventuele schadestaatprocedure kan beoordeeld worden in hoeverre schade is geleden als gevolg van het niet naleven van de zorgplicht door [de Bank] enerzijds en in vergelijking tot de feitelijke liquidatie anderzijds.”
Het hof heeft bij herstelarrest het dictum van zijn arrest aldus gewijzigd dat aan het zinsdeel “vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van [de Bank]” zijn toegevoegd de woorden “behalve voor zover in reconventie gewezen.”
De zorgplichtschending (zaak ECLI:NL:HR:2019:1845)
De Bank en de belegger hebben beide cassatieberoep ingesteld. In zaak ECLI:NL:HR:2019:1845 klaagde de Bank over de door het hof aangenomen zorgplichtschending.
Bij de bespreking van deze klachten verwijst de Hoge Raad eerst naar zijn vaste rechtspraak over welke verplichtingen de bijzondere zorgplicht van banken meebrengt in een adviesrelatie met een particuliere belegger. Die rechtspraak houdt ook in dat de inhoud van de zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder van de deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie en de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. De enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder kan niet meebrengen dat de cliënt de in dit verband vereiste deskundigheid heeft.
De Hoge Raad vat vervolgens samen wat de Bank heeft aangevoerd omtrent de deskundigheid en professionaliteit van de belegger en over zijn bewustheid van de risico’s die aan de derivatenhandel (en de warehouseconstructie) waren verbonden. De Bank heeft zich onder meer erop beroepen dat de belegger bij aanvang van de relatie reeds uitgebreide, internationale kennis van en ervaring met financiële instrumenten had (onder meer van opties en futures), al dan niet via mede door hem bestuurde of mede aan hem toebehorende (beleggings)ondernemingen en dat hij bij aanvang van de relatie uitzonderlijk vermogend was en zich ook zo presenteerde. De Bank heeft ook aangevoerd dat de belegger zelfstandig toegang had tot, en gebruik maakte van informatie voor professionele effectenhandelaren, dat hij een eigen backoffice had die zijn transacties professioneel administreerde en dat hij op uitzonderlijk grote schaal handelde op beurzen over de hele wereld.
Gelet op deze stellingen van de Bank zijn de klachten over de zorgplichtschending gegrond:
“Het hof heeft deze (…) stellingen van [de Bank] niet verworpen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het licht van de hiervoor in 3.1.2 genoemde maatstaf, kunnen deze omstandigheden van invloed zijn op de inhoud van de op [de Bank] rustende zorgplicht jegens [de belegger]. Het hof heeft overwogen dat slechts de professionele belegger is uitgesloten van voornoemde zorgplichten. Vervolgens heeft het geoordeeld dat [de belegger] niet als professionele belegger kan worden aangemerkt, omdat hij niet voldoet aan de omschrijving van ‘professionele belegger’ in de zin van art. 1:1 Wft, [de Bank] [de belegger] ook zelf heeft aangemerkt als een niet-professionele partij en omdat [de Bank] voor [de belegger] niet slechts transacties uitvoerde, maar hem ook adviseerde. Voor de vaststelling van de inhoud van de zorgplicht jegens een belegger als [de belegger] zijn echter ook de hiervoor weergegeven, door [de Bank] aangevoerde omstandigheden van belang. Het hof had deze dus in zijn oordeel moeten betrekken. Dat heeft het niet op voldoende kenbare wijze gedaan.”
De bekrachtiging van het vonnis in reconventie (zaak ECLI:NL:HR:2019:1844)
In zaak ECLI:NL:HR:2019:1844 kwam de belegger op tegen het oordeel van het hof dat hij geen belang had bij de beoordeling van zijn achtste grief.
De Hoge Raad stelt vast dat de belegger in de appeldagvaarding heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van de Bank in reconventie alsnog zal afwijzen. De belegger had daartoe met zijn achtste grief aangevoerd dat niet van de juistheid van de administratie van de Bank moest worden uitgegaan, omdat de algemene voorwaarden waarin dit was bepaald niet van toepassing waren, en dat de Bank haar vordering niet had onderbouwd. Grief 8 hield verder in dat de Bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kon maken op het debetsaldo, nu dit slechts had kunnen ontstaan door de zorgplichtschendingen van de Bank, en dat de schade van de belegger ten minste even groot was als de vordering van de Bank. De Hoge Raad acht de klacht gegrond:
“Het eindarrest en het herstelarrest, in onderlinge samenhang bezien, kunnen niet anders worden gelezen dan dat het hof de toewijzing van de reconventionele vordering door de rechtbank heeft bekrachtigd. Dat had het hof evenwel niet kunnen doen zonder de mede tegen dat oordeel gerichte grief 8 te beoordelen. Uit de bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank in reconventie volgt dat [de belegger] bij de beoordeling van deze grief belang had. De daarop gerichte klacht van onderdeel 2 slaagt dus.”
Afdoening
De afdoening in zaak ECLI:NL:HR:2019:1845 wijkt af van de conclusie, die strekte tot verwerping van het beroep. A-G Wissink las in het bestreden arrest dat het hof de door de Bank aangevoerde omstandigheden had betrokken bij de inhoud van de zorgplicht en ook had onderkend dat bijzondere omstandigheden van invloed kunnen zijn op de aansprakelijkheid van de bank indien zij de cliënt niet aan de marginverplichtingen houdt. De afdoening in zaak ECLI:NL:HR:2019:1844 is conform de conclusie van eveneens A-G Wissink.
De belegger is in cassatie bijgestaan door Karlijn Teuben en in feitelijke instantie door Rudolf van Binsbergen.
