HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499 (ING/Verweerders)
Bij het oordeel of een (indirect) bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van na een faillissementsaanvraag verstrekte betalingsopdrachten, kan de onbekendheid van de (indirect) bestuurder met de terugwerkende kracht van het faillissement van belang zijn.
Betaling in weerwil van faillissement
Verweerster 1 is via de vennootschap verweerster 2 enig middellijk aandeelhouder en enig indirect bestuurder van de vennootschap A. Op dezelfde dag waarop zij het faillissement van A aanvraagt bij de rechtbank verzoekt zij de ING Bank om een betaling te verrichten ten laste van de rekening van A (die eerder juist op verzoek van verweerster 1 was geblokkeerd). Zij vertelt ING daarbij niets over de faillissementsaanvraag. Op diezelfde dag verricht ING de betaling, maar wordt ook het faillissement van A uitgesproken. Op grond van art. 23 Fw werkt een faillissement terug tot 00:00 uur van de dag waarop het wordt uitgesproken. De betaling van de rekening van A bij ING is daarom verricht in weerwil van het faillissement.
In de hoofdprocedure in deze zaak (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, zie ook CB 2012-57) is ING veroordeeld tot betaling van een geldbedrag aan de curator in het faillissement van de vennootschap. In de onderhavige vrijwaringsprocedure vorderde ING dat verweerster 1 en verweerster 2 hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe ING in de hoofdzaak veroordeeld mocht worden.
ING heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat verweerster 1 en 2 aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, omdat zij aan ING een betalingsopdracht hebben verstrekt ten laste van de rekening van A terwijl ze even tevoren het faillissement van A hadden aangevraagd, waarbij tevens om een spoedbehandeling was verzocht. Volgens ING hadden verweerster 1 en 2 er ernstig rekening mee moeten houden dat zich de situatie zou voordoen dat ING de betaling zou verrichten terwijl op diezelfde dag het faillissement zou worden uitgesproken, waardoor ING door de (toekomstige) curator aangesproken kon worden tot betaling aan de boedel van een bedrag gelijk aan die betaling.
Hof: niet gebleken van (persoonlijk) voldoende ernstig verwijt
De rechtbank wees de vordering van ING toe. Het Hof overwoog echter dat gesteld noch gebleken was dat aan verweerster 1 (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof overwoog daartoe onder meer:
“2.10 (…) Voor zover de [op bestuursaansprakelijkheid betrekking hebbende] rechtspraak hier al toepassing kan vinden, oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is waarom in deze aan [verweerster 1 ] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is door ING niet gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00:00 uur van een uit te spreken faillissement.”
Hoge Raad: oordeel hof kan niet in stand blijven
In cassatie klaagt ING dat het hof heeft miskend dat zij aan haar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering ten grondslag heeft gelegd dat verweerster 1 persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat zij namens A aan ING een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl ze wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat A hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die ING ten gevolge hiervan zou leiden. Ook verwijst ING naar de nadere onderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijt. ING heeft onder meer de volgende omstandigheden naar voren gebracht:
- verweerster 1 verzocht de rechtbank nadrukkelijk om een spoedbehandeling van het faillissement (“per omgaand” en “met de hoogste spoed”);
- dit verzoek is op geen enkel moment in het contact met de rechtbank afgezwakt;
- er was daarom sprake van een reële kans dat het faillissement nog op dezelfde dag zou worden uitgesproken;
- verweerster 1 was hiervan op de hoogte, aangezien ze de faillissementsaanvraag diezelfde ochtend met haar advocaat had besproken;
- deze wetenschap brengt met zich mee dat verweerster 1 er rekening mee diende te houden dat het faillissement van A nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dat het daarom niet langer geoorloofd was om betalingen ten laste van de rekening van A bij ING te verrichten;
- door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft verweerster 1 willens en wetens het risico genomen dat ING op enig moment door de (toekomstig) curator van A zou worden aangesproken om het met de betaling corresponderende bedrag aan de boedel af te dragen.
De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3.2) dat in het licht van voornoemde stellingen van ING het hof, door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat ook voor het aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] onvoldoende is gesteld, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij die oordelen ontoereikend heeft gemotiveerd.
De Hoge Raad gaat daarna nog in (r.o. 3.3.3) op de klacht van ING tegen de overweging van het hof dat door ING niet is gesteld dat verweerster 1 op de hoogte was van de terugwerkende kracht van het faillissement. Anders dan van de zijde van ING was betoogd, kan onbekendheid met een wettelijke regel wel (mede) van belang zijn voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap op grond van een persoonlijk ernstig verwijt. De tegen het oordeel van het hof gerichte klacht slaagt echter toch, op procesrechtelijke gronden:
“In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten dat het niet op de weg lag van ING om te stellen dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak. Deze klacht slaagt. Het was aan [verweerster 1] om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken.”
De overige klachten van ING doet de Hoge Raad af onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO. De Hoge Raad vernietigt – conform de conclusie van A-G Timmerman – het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
In zijn conclusie besteedt de A-G nog aandacht aan de vraag of in gevallen als het onderhavige ook toepassing dient te worden gegeven aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid uit het arrest Ontvanger/B (conclusie nr. 3.12). De A-G merkt op dat de abstracte juridische norm van dit arrest van toepassing is, nu vereist is dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt van de gedraging kan worden gemaakt. Anderzijds is het van belang verschillende situaties waarin sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid te onderscheiden. Hierbij zijn voor de invulling van de open norm van een ernstig verwijt relevant de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (waarbij de A-G verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 5 september 2014, eerder hier en hier besproken op cassatieblog).
