HR 7 december 2012, LJN BW9233 (Staat en Tele2/KPN)
Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures moet worden aangenomen dat de op aanbestedende diensten rustende verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de (facultatieve) uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst kan hanteren. Een latere aanvulling van de redenen van de gunningsbeslissing in de zin van art. 6 Wira is in beginsel niet mogelijk, behoudens in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.
Achtergrond
Het gaat in dit geding om de aanbesteding van overheidstelefoniediensten over het vaste netwerk, die anno 2010 door de Staat in gang is gezet. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Tele2 en KPN hebben ingeschreven op de aanbesteding. Bij brief van 27 augustus 2010 heeft de Staat aan KPN bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen. Naderhand is gebleken dat KPN ten behoeve van haar inschrijving een actietarief had geïntroduceerd voor het gebruik van haar netwerk (waarvan ook Tele2 afhankelijk was). Door de late bekendmaking van dit actietarief heeft Tele2 dat niet meer kunnen betrekken in haar inschrijving (vgl. de conclusie van A-G Keus, sub 3.1).
Op verzoek van Tele2 heeft OPTA, de toezichthouder op de markt voor telecommunicatie, bij besluit van 13 oktober 2010 geconstateerd dat KPN, door Tele2 niet tijdig te informeren over het actietarief, heeft gehandeld in strijd met de op haar (krachtens het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008) rustende non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking in het kader van de aanbieding van haar netwerk. Hierop heeft de Staat, bij brief van 4 november 2010, aan KPN medegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat men voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2.
Het gaat in dit kort geding om de vraag of een dergelijke uitsluiting in verband met een naderhand gebleken overtreding van de OPTA-regels rechtmatig is. De bedoelde non-discriminatieverplichting stond namelijk níet vermeld bij de in paragraaf 8.2 van het beschrijvend document opgenomen uitsluitingsgronden. Wel was in paragraaf 4.1 (onder “Invloed veranderende wet- en regelgeving”) in algemene zin bepaald dat de inschrijver diende te “voldoen aan de vigerende regelgeving”. Op die bepaling had de Staat zich in casu ter onderbouwing van zijn besluit tot terzijdelegging van de inschrijving van KPN beroepen.
KPN meent dat de Staat aldus, in strijd met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht, een nieuwe uitsluitingsgrond heeft geïntroduceerd. Tegen deze achtergrond vordert KPN in kort geding (i) intrekking van het besluit tot (voorlopige) gunning van de opdracht aan Tele2 en (ii) gunning van de opdracht aan geen ander dan KPN, althans aanhouding van de gunningsbeslissing totdat onherroepelijk is beslist op het bezwaar respectievelijk administratief beroep tegen de beslissing van de OPTA.
Procesverloop
In navolging van de voorzieningenrechter wees het hof de vorderingen van KPN gedeeltelijk toe. Volgens het hof vloeit uit het transparantiebeginsel voort dat, nu het beschrijvend document in casu geen enkele duidelijkheid gaf over de wijze waarop de aanbestedende dienst zou beoordelen of de inschrijver aan de in paragraaf 4.1 opgenomen verplichtingen voldeed en de sanctie van uitsluiting niet met zoveel woorden in het beschrijvend document was vermeld, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. De Staat mocht KPN dus niet (althans niet zonder duidelijke grondslag in de aanbestedingsdocumenten) “afrekenen” op de schending van de OPTA-normen.
Met betrekking tot de door de Staat ten processe ingeroepen nietigheid van de inschrijving als nieuwe grond voor terzijdelegging daarvan (vgl. de conclusie van A-G Keus, sub 4.26) overwoog het hof dat de motiveringsplicht van art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) meebrengt dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na mededeling van de gunningsbeslissing (alsnog) te komen met een of meerdere andere redenen voor de gunningsbeslissing. Deze nieuwe grond liet het hof dus buiten beschouwing.
Tegen deze achtergrond oordeelde het hof dat de Staat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde had gelegd en dat de gunning aan Tele2 niet in stand kon blijven. Daarbij liet het hof overigens in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, welke vraag derhalve in cassatie niet aan de orde is (vgl. rov. 3.4.2 en de aldaar door de Hoge Raad genoemde rechtspraak).
Cassatie
In cassatie klaagt de Staat, aan wiens zijde Tele2 zich heeft gevoegd (zie voor de “eigen” cassatieprocedure van Tele2, waarin de Hoge Raad grotendeels gelijkluidend oordeelt: HR 7 december 2012, LJN BW9231 (Tele2/KPN)), dat schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, zoals de onderhavige schending door KPN van het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van “level playing field”, onder omstandigheden wel degelijk een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving, ook zonder dat daarvoor (steeds) een specifieke grondslag in de aanbestedingsdocumenten is te vinden. Voorts klaagt de Staat onder meer over de onjuistheid van ’s hofs oordeel, dat de motiveringsplicht van art. 6 Wira in de weg staat aan een aanvulling van de gronden van de gunningsbeslissing.
Op beide punten verenigt de Hoge Raad zich met de visie van het hof: schending van fundamentele beginselen mag níet leiden tot uitsluiting indien de aanbestedingsdocumenten daarvoor geen grondslag bieden (rov. 3.6.3) en aanvulling van de gronden van de gunningsbeslissing is in beginsel (behoudens uitzonderlijke omstandigheden, die zich in casu niet voordoen) niet toelaatbaar (rov. 3.11).
Uitsluiting wegens schending fundamentele beginselen?
Met betrekking tot het eerste punt, de vraag of schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht door de inschrijver kan leiden tot uitsluiting, stelt de Hoge Raad in rov. 3.6.2, onder verwijzing naar de Europese aanbestedingsrichtlijn en relevante rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, voorop dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Aanknopend bij zijn eigen eerdere rechtspraak ter zake (HR 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204) vat de Hoge Raad deze beginselen van gelijkheid en transparantie als volgt samen:
“3.6.2 (…) Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.”
Volgens de Staat had in casu KPN zélf (als inschrijver) het gelijkheidsbeginsel geschonden, door namelijk haar concurrent Tele2 niet tijdig op de hoogte te stellen van het actietarief. Ook in een dergelijke situatie dient echter de aanbestedende dienst het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht te nemen en mag hij dus niet zonder grondslag in de aanbestedingsdocumenten een inschrijver uitsluiten, aldus de Hoge Raad:
“3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst – indien daartoe aanleiding is – kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.”
Facultatieve uitsluitingsgronden, die de aanbestedende dienst kán hanteren maar niet móet hanteren (vgl. de conclusie van A-G Keus, sub 3.3), dienen dus evenals de andere gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te worden vermeld, om grondslag te kunnen zijn voor uitsluiting, zo oordeelt de Hoge Raad in navolging van A-G Keus (sub 3.10 en 4.5). De stelling van de Staat, dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en (dus) niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zélf de regels van gelijkheid en “level playing field” schendt, wordt verworpen (rov. 3.7.2).
Aanvulling van gronden gunningsbeslissing toelaatbaar?
Met betrekking tot het tweede punt, de vraag of de gronden van de gunningsbeslissing achteraf, na mededeling van die beslissing, kunnen worden aangevuld (in casu in verband met een pas ten processe aangevoerde nietigheidsgrond), stelt de Hoge Raad in rov. 3.9.1 voorop dat de gunningsbeslissing ingevolge art. 6 lid 1 Wira de “relevante redenen” dient te vermelden. Bij de totstandkoming van deze motiveringsplicht is de wetgever, zo signaleert de Hoge Raad, ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Volgens de wetgever begint in dat geval de in art. 6 lid 1 Wira bedoelde opschortingstermijn, gedurende welke de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort, pas te lopen op het moment dat die nadere informatie is verstrekt (rov. 3.9.3).
Een en ander impliceert dat de wetgever met de mogelijkheid van latere aanvulling van de motivering rekening heeft gehouden, maar níet dat een aanvulling “in beginsel steeds is toegestaan”, aldus de Hoge Raad, die dit standpunt uitvoerig toelicht aan de hand van de wetsgeschiedenis en de eerder genoemde beginselen van gelijkheid en transparantie (rov. 3.10). ’s Hofs oordeel dat aanvulling in casu níet meer mogelijk was, blijft in stand:
“3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art. 6 lid 1 Wira gegeven uitleg (…) getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting.”
In lijn met de conclusie van A-G Keus (sub 4.28) kiest de Hoge Raad dus voor een contextgebonden stelsel, waarin aanvulling van gronden in beginsel niet maar onder omstandigheden wel toelaatbaar is. De omstandigheid dat KPN zich in casu zélf (als inschrijver) schuldig had gemaakt aan schending van het “level playing field”, is onvoldoende voor aanvulling van de gronden, omdat “voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij – desgewenst – tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten”, aldus de Hoge Raad (rov. 3.13).
Tot slot
Uit de conclusie van A-G Keus blijkt dat de litigieuze opdracht inmiddels definitief is gegund aan Tele2 en dat KPN haar inschrijving heeft ingetrokken (sub 2.5-2.7). Het (financiële) belang bij het onderhavige cassatieberoep had dus uitsluitend – althans in elk geval, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.2 – betrekking op de proceskostenveroordeling. Afgezien daarvan is de uitspraak uiteraard van principiële betekenis voor vergelijkbare geschillen in de toekomst.
De Staat is in cassatie bijgestaan door Ans van Duijvendijk-Brand en in feitelijke instanties door Maarten van Rijn en Ria Fahner.
