HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370
Het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap kan onder omstandigheden tevens de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaden en op die grond aangemerkt worden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.
Achtergrond
Het gaat in deze zaak om de vraag of het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door haar bestuurder in de gegeven omstandigheden kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. A-G Timmerman wijst erop dat de casus in deze zaak uniek is. Niet eerder is een dergelijke casus, waarin een bestuurder op de voet van art. 2:248 BW wordt veroordeeld tot voldoening van het boedeltekort wegens het indienen van (en persisteren bij) de eigen aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap, aan de orde geweest
Feiten en procesverloop
Geocopter B.V. is een in 2007 opgerichte onderneming die zich richtte op de ontwikkeling, productie, assemblage en verkoop van onbemande helikopters. Op enig moment heeft de bestuurder van Geocopter, eiser tot cassatie, overleg gevoerd met verschillende participanten en vermeldt een handgeschreven notitie van deze vergadering als vierde aandachtstreepje: “Brief AvA met faillietaankondiging”. Vervolgens hebben de aandeelhouders van Geocopter op 17 oktober 2011 unaniem toestemming verleend aan de directie voor het aanvragen van faillissement “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Een maand later is door een adviseur van Geocopter een notitie opgesteld ten behoeve van de continuïteit van de vennootschap. In de hierop volgende AVA is besloten om een lening aan de onderneming te verstrekken. De bestuurder heeft op 27 december 2011 via een formulier “Eigen aangifte tot faillietverklaring” het faillissement van Geocopter aangevraagd, omdat het vertrouwen bij de investeerders in Geocopter weg was en de investeerders de toegezegde gelden niet meer zouden storten. De bestuurder vond het op deze basis niet meer verantwoord om verder te gaan met Geocopter. Een week na de faillietverklaring ontving Geocopter een poststuk van een Braziliaanse onderneming, waarin een overeenkomst tussen deze onderneming en Geocopter was opgenomen. In deze overeenkomst – die dateerde van 23 december 2011 – valt onder meer te lezen dat de Braziliaanse onderneming voor een bedrag van € 225.000,- een helikopter zou kopen van Geocopter om daarmee de verkoop van dergelijke helikopter verder te kunnen promoten.
De curator, verweerder in cassatie, heeft in dit geding onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de bestuurder Geocopter onbehoorlijk heeft bestuurd en gehouden is aan de curator het bedrag van de schulden van Geocopter te betalen, voor zover dat bedrag niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat in de periode liggend tussen het besluit van de AVA en de aanvraag van het faillissement alle betrokkenen de continuïteit van de onderneming voor ogen hadden en het besluit van de AVA daarom aan de bestuurder niet meer de bevoegdheid gaf om het faillissement aan te vragen. Voorts heeft het hof overwogen dat de bestuurder bij de aanvraag van het faillissement zou hebben vermeld dat de salarissen niet meer betaald werden, terwijl dat wel het geval was en dat van de bestuurder verwacht zou mogen worden dat hij voor het aanvragen van het faillissement en in de periode tussen de aanvraag en de mondelinge behandeling de laatste financiële stand van zaken zou verifiëren. Ook oordeelde het hof dat de bestuurder onderzoek had moeten doen naar een op handen zijnde overeenkomst met de Braziliaanse onderneming. Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat het aanvragen van het faillissement van Geocopter door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling daarvan, in de gegeven omstandigheden van dit geval heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, waarvan aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder heeft beroep in cassatie ingesteld.
Cassatie
Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt volgens de Hoge Raad tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Onder verwijzing naar HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 overweegt de Hoge Raad dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.
Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de vraag of het aanvragen van het faillissement door het bestuur kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248. Op grond van art. 2:246 BW is het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap, tenzij bij de statuten anders is bepaald. Deze regel strekt volgens de Hoge Raad tot bescherming van de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders. De Hoge Raad overweegt dat het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder grond kan zijn voor aansprakelijkheid jegens de vennootschap op de voet van art. 2:9 BW. Maar, zo gaat de Hoge Raad verder, het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder kan ook grond zijn voor externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 lid 1 BW:
“Indien het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder in de omstandigheden van het geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt, kan dit bovendien worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW.”
Hoewel het hof het bovenstaande heeft onderkend, kan zijn oordeel niet in stand blijven:
“3.5.2 (…) Uit de omstandigheden waarop het oordeel van het hof berust dat de schending van art. 2:246 BW door [eiser] heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, blijkt niet of, en zo ja op welke wijze, het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad. Voorts blijkt daaruit niet dat [eiser] wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen.
Ten slotte is het hof niet ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij door het doen van aangifte tot faillietverklaring verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkomen. Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.”
De Hoge Raad vernietigt, nadat de A-G eerder al tot vernietiging had geconcludeerd.
Eiser tot cassatie is bijgestaan door Hans van Wijk.
