Cassatieblog HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:823 (UWV / curator)
Wanneer een werknemer na faillietverklaring van zijn werkgever bij een (gedeeltelijke) doorstart van de onderneming tegen gelijke arbeidsvoorwaarden in dienst treedt bij de doorstarter, mag de curator daaruit afleiden dat de werknemer niet langer bereid is arbeid te verrichten bij de gefailleerde werkgever. De werknemer heeft vanaf het moment van indiensttreding bij de doorstarter geen recht op loon van de gefailleerde.
Achtergrond van de zaak
Het gaat in deze zaak over gevolgen van de faillietverklaring en doorstart van een onderneming voor de loonvordering van werknemers op die gefailleerde onderneming. Op 5 juli 2016 is A B.V. failliet verklaard. De curator heeft vervolgens op 7 of 8 juli 2016 de arbeidsovereenkomst van alle werknemers van het bedrijf opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken. Deze termijn loopt af op 18 augustus 2016. In de dagen na faillietverklaring is de onderneming ‘going concern’ doorgestart en heeft de verkrijger (de doorstarter) per 11 juli 2016 alle werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst genomen. Op 11 juli 2016 heeft de curator het UWV geïnformeerd over de doorstart.
Het UWV heeft op grond van de loongarantieregeling in de Werkeloosheidswet (hierna: de WW) over de periode van 11 juli 2016 tot en met 18 augustus 2016 voor zo’n €350.000 aan betalingen gedaan aan de werknemers. Vervolgens heeft het UWV dit bedrag gevorderd bij de curator. Na betwisting van de vorderingen door de curator, heeft het UWV een verklaring voor recht gevraagd dat de ingediende vorderingen op grond van art. 66 leden 1 en 3 WW als boedelvorderingen dienen te worden aangemerkt. Het hof heeft de vorderingen van het UWV afgewezen, omdat – kort gezegd – de werknemers vanaf 11 juli 2016 geen arbeid meer hebben verricht en ook niet meer beschikbaar waren voor de bedongen arbeid. Zij hadden daarom geen recht meer op loon (Hof Arnhem-Leeuwarden 18 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6531).
De loongarantieregeling
In het geval van faillissement van een onderneming kan de curator op grond van art. 40 lid 1 Fw de arbeidsovereenkomsten met werknemers in dienst van de gefailleerde opzeggen met inachtneming van een termijn van ten minste zes weken. Vanaf de dag van faillietverklaring zijn het loon en de premieschulden boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw).
Werknemers hebben in het geval van faillissement van de werkgever op grond van de loongarantieregeling aanspraak op betaling door het UWV van onder meer het loon over de opzegtermijn van maximaal zes weken (art. 64 lid 1, aanhef en onder b, WW). Wanneer het UWV deze uitkering verstrekt, gaat de loonvordering van de werknemer op de werkgever over op het UWV (art. 66 lid 1 WW). De vordering van het UWV werd in hoger beroep afgewezen, omdat volgens het hof de werknemer geen loonvordering had op de werkgever. Deze kon daarom ook niet worden overgedragen aan het UWV (rov. 4.8).
‘Geen arbeid, geen loon’
Tot 1 januari 2020 was de loonrisicoregeling neergelegd in de artikelen 7:627 en 7:628 lid 1 (oud) BW. Deze regeling hield in het kort in dat de werkgever geen loon verschuldigd is voor de periode waarin de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (art. 7:627 (oud) BW), tenzij de oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor de rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 (oud) BW). Voor de aanspraak op loon is beslissend of de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid meer in de risicosfeer van de werknemer ligt dan in die van de werkgever (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, rov. 3.5).
Wanneer een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht, geldt als uitgangspunt dat hij, om aanspraak te kunnen maken op loon, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten. Hierop bestaat uitzondering in het geval dat ondanks een gebrek aan bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor de rekening van de werkgever behoort te komen (HR 29 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, rov. 4.3).
De Hoge Raad
In cassatie draait het om de vraag of de gefailleerde werkgever/curator in deze zaak op basis van de loonrisicoregeling nog loon verschuldigd was. De Hoge Raad overweegt als volgt:
“3.1.5
Indien een werknemer na faillietverklaring van zijn werkgever bij een doorstart van diens onderneming of een deel daarvan tegen gelijke arbeidsvoorwaarden in dienst treedt van de verkrijger, mag de curator daaruit afleiden dat de werknemer niet langer bereid is arbeid bij de gefailleerde werkgever te verrichten. De oorzaak van het niet langer verrichten van arbeid bij de gefailleerde werkgever behoort in zo’n geval in redelijkheid niet voor rekening van de gefailleerde te komen. Het door het onderdeel bepleite tegengestelde uitgangspunt zou tot gevolg hebben dat een werknemer in zo’n geval in de periode vanaf de datum van indiensttreding bij de verkrijger tot het einde van de wettelijke opzegtermijn die geldt voor de opzegging door de curator, zowel aanspraak heeft op loonbetaling door de curator als op loonbetaling door de verkrijger. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging.”
Op basis van de loonrisicoregeling heeft de werknemer daarom volgens de Hoge Raad geen recht meer op loon van de gefailleerde vanaf het moment van indiensttreding bij de verkrijger. De werknemer heeft daarom over de periode vanaf indiensttreding bij de verkrijger geen aanspraak meer op het UWV op basis van de loongarantieregeling. Het onderdeel faalt daarom.
De huidige loonrisicoregeling
Per 1 januari 2020 zijn art. 7:627 en 7:628 lid 1 (oud) BW samengevoegd in art. 7:628 lid 1 BW. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 87-89) dat met deze wijziging geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer en van de rechtspraak van de Hoge Raad daarover is beoogd. Het bovenstaande uitgangspunt geldt daarom ook onder het huidige recht.
De Hoge Raad verwerpt het beroep. Hij oordeelt conform de conclusie van A-G De Bock.
