HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2614
Door het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BW Aruba (BWA) wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel tussen de man en de vrouw en te beslissen dat het door de man erkende kind de geslachtsnaam van de vrouw behoudt, is het Hof zijn rechtsvormende taak te buiten gegaan. Met de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BWA heeft de wetgever een keuze gemaakt uit de verschillende stelsels die denkbaar zijn om ongelijke behandeling op te heffen. Door bij die keuze aan te sluiten kan de rechter een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgeving.
Achtergrond van de zaak
Uit de affectieve relatie tussen de man en de vrouw in de hier te bespreken zaak is in 2014 een kind geboren. Vast staat dat de man de verwekker is van het kind. De vrouw oefent van rechtswege het ouderlijk gezag uit over het kind. In de onderhavige procedure verzoekt de man op grond van art. 1:204 lid 3 BWA om vervangende toestemming tot erkenning van het kind. De vrouw heeft hiertegen bezwaren geuit, omdat het kind door de erkenning ingevolge art. 1:5 BWA de geslachtsnaam van de man zal krijgen. Zij stelt zich op het standpunt dat het huidige Arubaanse namenrecht discriminatoir naar geslacht is en dat het kind haar geslachtsnaam moet behouden omdat de vrouw en het kind een gezin vormen en de relatie tussen haar en de man al tijdens de zwangerschap van de vrouw is geëindigd.
Het Gerecht in eerste aanleg van Aruba heeft het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning toegewezen en overwogen dat de geslachtsnaam van het kind na de erkenning die van de man is (art. 1:5 BWA). In hoger beroep heeft het Gemeenschappelijk Hof de beschikking van het gerecht bevestigd, maar bepaald dat art. 1:5 lid 1 BWA ter gelegenheid van de erkenning door de man in dit geval buiten toepassing moet blijven, zodat het kind de geslachtsnaam van de vrouw behoudt. Het Hof heeft hiertoe, kort samengevat, overwogen dat buiten kijf staat dat het huidige Arubaanse namenrecht discriminatoir naar geslacht is, dat deze vorm van vrouwendiscriminatie is verboden in art. I.1 van de Staatsregeling van Aruba en dat bovendien sprake is van strijd met het EVRM, het IVBPR en met het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. Het Hof acht het niet buiten zijn rechtsvormende taak gelegen om het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA in het onderhavige geval buiten toepassing te laten, zodat het kind ter gelegenheid van de erkenning de geslachtsnaam van de vrouw zal behouden. In de (sinds april 2014) aanhangige ontwerpwetgeving voor het BWA, waarin onder meer een herziening van het namenrecht wordt voorgenomen, ziet het hof geen reden om af te zien van het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA.
Cassatie
De man komt van deze beslissing van het Hof in cassatie en klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 1:5 lid 1 BWA aldus buiten toepassing dient te blijven dat het kind bij erkenning door de man de geslachtsnaam van het vrouw behoudt.
Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat art. 1:5 lid 1 BWA bepaalt dat de geslachtsnaam van een kind die van de vader is, en anders die van de moeder. In beginsel heeft een kind dus de geslachtsnaam van de vader (art. 1:199 BWA), tenzij een juridische vader ontbreekt. In dat geval heeft een kind de geslachtsnaam van de moeder (art. 1:198 BWA). Vervolgens haalt de Hoge Raad de memorie van toelichting bij het huidige art. 1:5 lid 1 BWA aan, waarin is opgemerkt dat het wettelijke namenrecht in de rechtspraak als discriminatoir naar geslacht is geoordeeld. In dit verband wordt verwezen naar HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437, NJ 1989/740, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat aan de ouders een keuzemogelijkheid moet worden geboden tussen de naam van de vader en die van de moeder (althans in een stelsel dat niet de mogelijkheid van een dubbele naam kent). In de memorie van toelichting wordt echter toegelicht dat en waarom het namenrecht desondanks nog niet wordt gewijzigd. Vervolgens refereert de Hoge Raad aan de sinds 2014 aanhangige ontwerpwetgeving voor het BWA, en haalt hij een aantal nieuwe bepalingen aan die betrekking hebben op het namenrecht. De Landsverordening aanvulling BWA is echter nog niet ingevoerd, omdat de invoerings- en overgangsbepalingen nog moeten worden vastgesteld.
De Hoge Raad verwijst vervolgens naar zijn arrest van 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437, NJ 1989/740 en legt uit dat daarin reeds is beslist dat het Nederlandse art. 1:5 lid 2 (oud) BW (waarmee art. 1:5 lid 1 BWA overeenstemt) een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling oplevert, die in elk geval in strijd is met art. 26 IVBPR. Op dat moment kon de rechter geen oplossing bieden voor dit rechtstekort, gelet op de vele verschillende stelsels die in dat verband denkbaar waren. De Nederlands wetgever heeft later in dit rechtstekort voorzien door wijziging van art. 1:5 BW per 1 januari 1998. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 1:5 lid 1 BWA heeft de wetgever het betreffende rechtstekort bij de totstandkoming van het BWA ook onder ogen gezien, maar om de daar genoemde redenen voorlopig ervan afgezien de wet in verband hiermee aan te passen. Bij de sinds 2014 aanhangige Landsverordening aanvulling BWA is dat wél gebeurd, maar die verordening is nog niet in werking getreden. Bovendien is het onbekend op welke termijn de verordening in werking zal treden. Om die reden is het nu aan de rechter om te bezien of in het bedoelde rechtstekort kan worden voorzien. Tegen deze achtergrond overweegt de Hoge Raad als volgt:
“3.4.7 Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden volstaan met het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA in het geval van erkenning. Daarmee zouden kinderen na erkenning immers steeds de geslachtsnaam van de moeder behouden, hetgeen evenzeer een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling zou opleveren.
3.4.8 Nu de wetgever met de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BWA een keuze heeft gemaakt uit de verschillende stelsels die denkbaar zijn om de ongelijke behandeling op te heffen, kan de rechter door bij die keuze aan te sluiten een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgeving. Wat betreft de in deze zaak aan de orde zijnde erkenning brengt dat mee dat de rechter aansluit bij de regeling van de hiervoor in 3.4.4 aangehaalde art. 1:5g BWA en art. 1:5b BWA.”
Naar het oordeel van de Hoge Raad kon het Hof dan ook niet zonder meer beslissen dat het kind de geslachtsnaam van de vrouw zou behouden, maar had het Hof aansluiting moeten zoeken bij het nieuwe art. 1:5b BWA. Op grond van dit artikel kan een geschil tussen (toekomstige) ouders omtrent de naamkeuze op verzoek van beiden of één van hen aan de rechter worden voorgelegd, waarna de rechter een beslissing kan nemen die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
A-G Vlas was overigens een ander oordeel toegedaan. Volgens hem ging een vergelijking met de beschikking van de Hoge Raad van 23 september 1988 in deze zaak niet op. In tegenstelling tot de onderhavige zaak, werd in die zaak door het cassatiemiddel namelijk de introductie van naamkeuze in het (Nederlandse) recht bepleit. In de onderhavige zaak heeft het Hof het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA echter enkel buiten toepassing gelaten, zonder de mogelijkheid van een naamkeuze te hebben geïntroduceerd, en is dus geen lacune ontstaan die opgevuld zou moeten worden door een door het Hof zelf te formuleren regel van namenrecht. Volgens de A-G kon het Hof in de onderhavige zaak beslissen dat de erkenning van de man in dit geval geen naamgevolg had en faalde de klacht van de man.
De Hoge Raad dacht hier dus anders over. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en verwijst het geding terug naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
