HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:885
Van niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake als de tussenpersoon, zonder vergunning, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifiek financieel product heeft gedaan. Hiervoor is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of daarvan sprake is, is relevant of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden niet worden vastgesteld, kan het zo zijn dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.
De casus en het oordeel van het hof
Eiser heeft in 2000 met (een rechtsvoorganger van) Dexia drie effectenleaseovereenkomsten gesloten. De overeenkomsten zijn gesloten via tussenpersoon Spaar Select. Spaar Select beschikte niet over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning. De overeenkomsten zijn in 2006 geëindigd met een positief saldo van € 1.062,09. Eiser heeft op grond van de overeenkomsten in totaal een inleg van € 21.781,60 aan Dexia betaald.
Eiser vordert een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten. Hij vordert daarnaast veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de inleg die hij op grond van de overeenkomsten heeft voldaan.
Het hof heeft de vorderingen afgewezen. Het oordeelde dat eiser onvoldoende had aangevoerd om te kunnen concluderen dat Spaar Select zodanig had geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling van de vergunningplicht was getreden.
De Hoge Raad
Eiser klaagt in cassatie dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de gevallen waarin sprake is van een op de situatie van een afnemer van effectenleaseproducten toegesneden advies.
Bij de bespreking van deze klacht stelt de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak voorop (zei i.h.b. HR 10 juni 2022, CB 2022-93). Die rechtspraak houdt in dat de enkele omstandigheid dat de aanbieder in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) – of het daarmee overeenkomende art. 25 NRte 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of moest weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, meebrengt dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
Vervolgens zet de Hoge Raad uiteen wanneer sprake is van zodanige niet-toegestane advisering door een tussenpersoon. Namelijk als:
“de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.”
Als de tussenpersoon zonder vergunning aldus advies heeft gegeven en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Dit geldt in beginsel ongeacht de overige omstandigheden van het geval, zoals welke inhoud het advies had, op welke wijze dit is verstrekt en welk eigen inzicht de afnemer in het effectenleaseproduct had.
Tegen deze achtergrond is het cassatieberoep gegrond. De door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken stellingen van eiser over de betrokkenheid van Spaar Select houden namelijk onder meer in dat:
(i) Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van eiser;
(ii) eiser zijn financiële doel om vermogen op te bouwen voor de aankoop van een (eerste) woning aan Spaar Select kenbaar heeft gemaakt;
(iii) Spaar Select vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd, en
(iv) Spaar Select dit product heeft voorgesteld als geschikt om vermogensgroei te realiseren.
Uit deze stellingen volgt dat Spaar Select de overeenkomsten aan eiser heeft voorgesteld als geschikt voor hem, zodat de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad meebrengt dat Spaar Select aan eiser een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan waarvoor een vergunning was vereist. Daarom is verder niet relevant of de overeenkomsten onderdeel uitmaakten van een grotere financiële constructie en ook niet de mate van betrokkenheid van Spaar Select in verband met een eventuele vrijstelling van de vergunningsplicht. Het hof is dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het hof ‘s-Hertogenbosch. Deze beslissing is conform de conclusie van A-G Wissink.
