HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809 (BP / [X] c.s)
Mededingingsbeperkende gedragingen zijn van rechtswege nietig, tenzij een vrijstelling van toepassing is. Voor motorbrandstoffen geldt een vrijstelling voor een non-concurrentiebeding dat de duur van vijf jaar niet overschrijdt. Onder voorwaarden is een langer durend afnamebeding óók vrijgesteld, maar die uitgebreide vrijstelling geldt niet in de onderhavige situatie van economische eigendom.
BP (voorheen Mobil Oil) huurt twee percelen met daarop tankstations in onderhuur voor de duur van 20 jaar. De onderverhuurder huurt de percelen op haar beurt van de Provincie. BP heeft een exploitatieovereenkomst met verweerster in cassatie (hierna: de exploitant) ten aanzien van de tankstations. De exploitant is een zustervennootschap van de onderverhuurder. Op grond van een exclusief afnamebeding in de exploitatieovereenkomst dient de exploitant de motorbrandstoffen uitsluitend rechtstreeks van BP dient te betrekken. De duur van de exploitatieovereenkomst wordt bepaald door de huurovereenkomst tussen BP en de onderverhuurder.
Wanneer de Provincie tegen het eind van de eerste huurtermijn van 20 jaar aankondigt dat zij de huurovereenkomst voor diezelfde termijn wil voortzetten, stelt de exploitant zich tegenover BP op het standpunt dat zij niet langer gehouden is haar brandstoffen van BP te betrekken. Het afnamebeding is volgens exploitant nietig op grond van art. 6 Mededingingswet. In de procedure staat vervolgens de vraag centraal of het afnamebeding valt onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling (EG-verordening nr. 2790/1999).
Volgens de Groepsvrijstelling zijn non-concurrentiebedingen ten aanzien van (onder andere) motorbrandstoffen vrijgesteld van de nietigheidssanctie van art. 6 Mw mits de looptijd niet langer dan vijf jaar is. Een langere vrijstelling is op grond van art. 5 onder a Groepsvrijstelling mogelijk als
(1) de brandstoffen worden verkocht uit een lokaal én gronden die eigendom zijn van de leverancier (hier: BP), of
(2) als zij worden verkocht uit een lokaal én gronden die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij.
Het hof oordeelde dat geen van beide situaties zich voordeed. BP was immers geen eigenaar van de gronden en huurde de gronden van een zustervennootschap van haar afnemer, zodat het non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 Mw.
Met een beroep op de ratio van de vrijstelling betoogt BP in cassatie dat deze óók geldt als het onredelijk is van een leverancier te eisen dat hij de verkoop van concurrerende producten moet toestaan vanuit verkoopruimten en locaties waarvoor hijzelf de risico’s en investeringen draagt en waarover hij zeggenschap heeft als ware hij eigenaar en/of huurder als bedoeld in die bepaling. Tot de kern teruggebracht was het betoog van BP dat zij, als economisch eigenaar van de gronden, ook van de Groepsvrijstelling behoort te kunnen profiteren en dat het hof dat heeft miskend.
De Hoge Raad volgt dit betoog niet. Het begrip eigendom (situatie 1) is geen communautair begrip, maar moet naar Nederlands recht worden beoordeeld. Naar Nederlands recht is economische eigendom geen juridische eigendom, maar wordt slechts gedoeld op een (niet vastomlijnd) geheel van verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen tot een zaak (vgl. HR 5 maart 2004, LJN AN9687, NJ 2004, 316). Situatie 2 ziet op het geval waarin de leverancier de gronden huurt. Slechts als hij deze gronden huurt van een partij die niet met de afnemer verbonden is, is er grond voor een uitzondering. De Hoge Raad oordeelt dat de huurrelatie tussen BP en de onderverhuurder een niet toegelaten vorm van huur is en dat dit niet anders wordt als deze huur als “economisch eigendom” wordt betiteld. De slotsom is dus dat de economisch eigenaar niet kan profiteren van de (uitgebreide) Groepsvrijstelling van het kartelverbod.
