HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149 (NVM / Veerman q.q.)
Het feit dat een besluit van een ondernemersvereniging mededingingbeperkende gevolgen heeft op een andere markt dan die waarop de leden van de vereniging zelf economisch actief zijn, staat niet in de weg aan de conclusie dat het besluit verboden is wegens strijd is met art. 6 Mw.
Kantoorautomatisering voor makelaars
De Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) ondersteunt de bij haar aangesloten makelaars en andere vastgoeddeskundigen door software aan te bieden waarmee gegevens over onroerend goedobjecten kunnen worden uitgewisseld. In de jaren negentig heeft NVM een landelijk objectuitwisselingssysteem ontwikkeld (Masterplan 2000; de latere versie heette TIARA) dat tevens over functionaliteiten beschikte voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren. Deze functionaliteiten waren ondergebracht in de basismodule Makelaardij. NMV heeft haar leden verplicht tot afname van de basismodule Makelaardij en tenminste één licentie van die module.
In deze procedure is NVM tot schadevergoeding aangesproken door HPC Hard & Software Services. Dit bedrijf houdt zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van softwareproducten aan makelaarskantoren. In de tweede helft van de jaren negentig heeft HPC een nieuw softwarepakket ontwikkeld, genaamd Office Management Applicatie (“OMA”). Tussen HPC en NVM zijn gesprekken gevoerd over de mogelijkheid om de OMA-software aan te sluiten op het door NVM ontwikkelde objectuitwisselingssysteem (eerst Masterplan 2000, later TIARA). Om een dergelijke koppeling te kunnen realiseren, had HPC specificaties van het systeem nodig. Deze specificaties zijn pas ter beschikking gesteld in maart 2004. Voor die tijd had NVM de specificaties al wel ter beschikking gesteld aan Realworks B.V.; een joint venture van NVM en BaseNet en preferred supplier van kantoorautomatiseringspakketten voor NVM-makelaars.
Oordeel hof
De curator van het in januari 2004 failliet verklaarde HPC heeft in deze procedure schadevergoeding gevorderd op de voet van art. 6 Mw en art. 24 Mw.
Het hof heeft in het eindarrest geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, door haar leden te verplichten de module Makelaardij en ten minste één licentie van die module af te nemen en NVM in zoverre tot schadevergoeding veroordeeld (op te maken bij staat).
Het betoog dat NVM misbruik heeft gemaakt van haar marktpositie, door de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA pas in een laat stadium aan HPC ter beschikking te stellen, volgt het hof niet, omdat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland. Bovendien heeft, aldus het hof, de curator onvoldoende onderbouwd dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond.
Het hof heeft verder het verjaringsverweer van NVM verworpen, omdat het voor HPC pas eind 2003 (en niet al in 1999, zoals NVM stelde) duidelijk werd dat zij haar investeringen in OMA niet zou kunnen terugverdienen.
Mededingingsbeperking alleen verboden op eigen markt?
In het principale beroep klaagt NVM ten eerste dat het hof heeft miskend dat een besluit van een ondernemersvereniging slechts in strijd kan zijn met het verbod van art. 6 lid 1 Mw als dat besluit leidt tot coördinatie van haar leden op markt waarop die leden zelf economisch actief zijn. Dat is in dit geval de makelaarsmarkt en niet de markt van kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars. Verder betoogt NVM dat het hof heeft miskend dat bepalend is of bij NVM de wil bestond tot het coördineren van het handelen van haar leden.
De Hoge Raad verwerpt de klachten van NVM:
“4.3. Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJEU. Blijkens HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent (punt 44-45). Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw.”
Verjaring en moment van bekendheid met schade
De tweede pijler van het cassatieberoep van NVM betrof haar beroep op verjaring, meer in het bijzonder richtte de klacht zich de conclusie van het hof dat HPC pas in 2003 – en niet al in 1999 – voldoende bekend was met het feit dat zij schade leed door de onrechtmatige gedraging van NVM. De centrale stelling van NVM was in dit verband dat bij HPC reeds in 1999 duidelijk was dat zij schade zou lijden door het besluit van NVM om haar leden te verplichten de basismodule Makelaardij af te nemen. Dat zij op dat moment nog niet bekend was met alle schadecomponenten, noch met de uiteindelijke de hoogte van de schade doet daaraan niet af.
Werd NVM in deze redenering nog gesteund door A-G Keus, de Hoge Raad volgt een andere benadering. Hij leest in de bestreden overwegingen van het hof dat het hof van oordeel is dat NVM tegenover de gemotiveerde betwisting van HPC onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat HPC eind jaren negentig al voldoende (volgens vaste rechtspraak is een enkel vermoeden van schade niet genoeg) bekend was met de schade waarvan zij nu vergoeding vordert. De Hoge Raad overweegt dan als volgt.
“4.7.2 (…) Daarbij is van belang dat het hof weliswaar onrechtmatig heeft geacht de besluiten van NVM waarbij haar leden werden verplicht exclusief de module Makelaardij en (later) tenminste één licentie van die module af te nemen, maar dat – zoals het hof terecht geoordeeld heeft – voor die onrechtmatigheid wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw in dit geval bepalend is dat deze besluiten een mededingingsbeperkend gevolg hebben. In de stellingen van de curator en het oordeel van het hof ligt besloten dat juist dit mededingingsbeperkend gevolg pas gaandeweg daadwerkelijk kenbaar is geworden voor HPC, omdat zij aanvankelijk in de verwachting verkeerde dat het door haar ontwikkelde OMA op afzienbare termijn zou kunnen worden aangesloten op Masterplan, en later op TIARA (zie ook de hiervoor in 3.1 onder (vi), (vii) en (ix) vermelde feiten).”
Misbruik van marktpositie en volledige uitsluiting mededinging
In het incidentele beroep komt HPC op tegen het oordeel dat NVM’s leveringsweigering geen misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert. Met name bestrijdt HPC dat om te kunnen oordelen dat sprake is van een economische machtspositie vereist is dat de mededinging volledig wordt uitgeschakeld.
Bij de beoordeling van deze klacht zet de Hoge Raad eerst in rov. 5.3.1 en 5.3.2 de (Europeesrechtelijke) kaders uiteen. Ondernemingen zijn weliswaar in beginsel vrij om hun eigen handelspartners te kiezen, maar als een onderneming een economische machtspositie heeft, dan mag daarvan geen misbruik worden gemaakt. Op zo’n onderneming rust een bijzondere verantwoordelijkheid om geen inbreuk te maken op de daadwerkelijke en onvervalste mededinging.
“5.3.3 De bijzondere verantwoordelijkheid die voortvloeit uit het hebben van een economische machtspositie kan meebrengen dat het een onderneming niet vrijstaat levering van goederen of diensten dan wel het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Een dergelijke leveringsweigering vormt blijkens de rechtspraak van het HvJEU misbruik in de zin van art. 102 VWEU indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo is vereist dat de desbetreffende goederen of diensten onontbeerlijk zijn voor de werkzaamheden van de onderneming die om de levering ervan heeft verzocht en dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die goederen of diensten is. Voorts is onder meer vereist dat de leveringsweigering de uitschakeling van de mededinging op de betrokken markt dan wel – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – van de onderneming die om de levering van goederen of diensten heeft verzocht tot gevolg kan hebben, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.”
De Hoge Raad richt vervolgens het vizier op de omstandigheden van dit geval.
“5.3.4. In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.1-5.3.3 is overwogen. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten van het onderdeel.”
De Hoge Raad verwerpt zowel het principale als het incidentele beroep. NVM werd in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema en in feitelijke instanties door Jan Willem Bitter en Marco Slotboom.
