HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1407
(i) Voor gedaagden die bij aanvang van de verzettermijn buiten Nederland wonen of verblijven, maar van wie op dat moment de woonplaats of het werkelijk verblijf niet bekend is, geldt (ook) de in art. 143 lid 2 Rv genoemde verzettermijn van acht weken.
(ii) De rechtsverhouding tussen de uitkoper en de uit te kopen aandeelhouders is processueel ondeelbaar.
(iii) De Ondernemingskamer had aan de uit te kopen aandeelhouders – en niet aan de uitkoper – moeten opdragen de gezamenlijke andere aandeelhouders in het geding te roepen.
Achtergrond
Deze zaak betreft een uitkoopprocedure op de voet van art. 2:92a BW met betrekking tot de aandelen van Fortuna Entertainment Group NV (hierna: Fortuna). Bij verstekarrest van 30 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer (hierna: OK) de uitkoopvordering van aandeelhouder Fortbet Holdings Limited (hierna: Fortbet) toegewezen en de prijs van de overgedragen aandelen vastgesteld per 9 maart 2018 op € 7,83 per aandeel. Forbet is daarna overgegaan tot consignatie van de koopprijs.
Hierop hebben verweerders in cassatie, een aantal minderheidsaandeelhouders van Fortuna (hierna: verweerders), Fortuna laten waarderen. In het waarderingsrapport wordt de waarde van een aandeel Fortuna per 9 maart 2018 berekend op een bedrag tussen € 11.26 en 14,08. Verweerders zijn vervolgens op 10 januari 2019 in verzet gekomen van het verstekarrest. Bij zijn in cassatie bestreden tussenarrest van 14 januari 2020 heeft de OK dit verzet ontvankelijk verklaard, geoordeeld dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en Fortbet opgedragen de overige aandeelhouders op te roepen in de verzetprocedure. Tegen deze beslissingen komt Fortbet in cassatie op.
Wat is de toepasselijke verzettermijn?
Fortbet heeft onder meer betoogd dat verweerders zich niet tijdig hebben verzet tegen het verstekarrest en daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Fortbet heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat de verzettermijn op de voet van art. 143 lid 3 Rv is aangevangen vanaf de consignatie die op 19 november 2018 heeft plaatsgevonden, aangezien het verstekarrest op die datum ten uitvoer is gelegd. De OK heeft het beroep van Fortbet op niet-ontvankelijkheid verworpen.
De OK heeft in dat kader onder meer geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat de verzettermijn acht weken is indien, zoals in dit geval, gedaagden zijn gedagvaard als onbekende aandeelhouders en dus niet bij naam, gedaagden buiten Nederland wonen en de tenuitvoerlegging in Nederland heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat indien de verzettermijn met de tenuitvoerlegging door consignatie op 19 november 2018 is aangevangen, het verzet bij exploot van 10 januari 2019 tijdig is gedaan, aldus de OK.
Art. 143 leden 2 en 3 Rv luiden als volgt:
“2. Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De in de eerste volzin bedoelde termijn is acht weken indien de gedaagde ten tijde van de in de eerste volzin bedoelde betekening of daad geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is.
3. Buiten de gevallen bedoeld in het tweede lid vangt de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.”
De in art. 143 lid 2, tweede volzin, Rv bedoelde termijn van acht weken ziet op een verweerder die, kort gezegd, geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar wel buiten Nederland. In een dergelijk geval wordt de termijn verlengd naar acht weken in verband met de fictie van art. 55 lid 2 Rv en 56 lid 5 Rv, die tot gevolg heeft dat een betekening in den vreemde soms in Nederland kan worden aangemerkt als betekening in persoon. Art. 55 lid 2 betreft, kort gezegd, verzending van een exploot onder het Haags Betekeningsverdrag en art. 56 lid 5 Rv verzending onder de Betekeningsverordening. Beide bepalingen merken dit aan als betekening in persoon indien het stuk in het buitenland door de veroordeelde is ontvangen op een wijze die aldaar als betekening in de persoon wordt aangemerkt.
De Hoge Raad leidt uit de parlementaire geschiedenis (bij deze bepalingen) af dat de wetgever praktische belemmeringen zag voor de in het buitenland wonende gedaagden bij het instellen van een rechtsmiddel van verzet, die rechtvaardigen dat voor hen een langere verzettermijn geldt dan voor gedaagden die in Nederland wonen. Maar, zo overweegt de Hoge Raad vervolgens:
“Diezelfde praktische belemmeringen doen zich voor bij gedaagden die bij aanvang van de verzettermijn buiten Nederland wonen of verblijven, maar van wie op dat moment de woonplaats of het werkelijk verblijf niet bekend is. Een redelijke wetsuitleg brengt dan ook mee dat ook in het geval van laatstgenoemde gedaagden de verzettermijn acht weken bedraagt. Dit geldt ook indien de verzettermijn is aangevangen door tenuitvoerlegging van het vonnis als bedoeld in art. 143 lid 3 Rv.”
Is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding?
De OK heeft geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de uitkoper en de uit te kopen aandeelhouders processueel ondeelbaar is. Fortbet komt daar tevergeefs tegen op:
“Een vordering als bedoeld in art. 2:92a BW kan slechts worden ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders (art. 2:92a lid 1 BW). Een dergelijke vordering dient tegen alle verweerders te worden afgewezen, indien zich ten aanzien van een van hen een situatie als bedoeld in lid 4 van dat artikel voordoet. Hieruit volgt dat de wetgever het rechtens noodzakelijk heeft geacht dat een beslissing over een vordering op grond van art. 2:92a BW in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen. Dit geldt eveneens voor de vaststelling van de prijs van de over te nemen aandelen, nu deze vaststelling deel uitmaakt van de beslissing van de rechter op de hiervoor bedoelde, uitsluitend tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders in te stellen vordering. De Ondernemingskamer heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de uitkoper en de uit te kopen aandeelhouders processueel ondeelbaar is.”
Wie moet de overige andere aandeelhouders oproepen?
De OK heeft vervolgens beslist dat Fortbet – en niet verweerders – de overige andere aandeelhouders dient op te roepen op de voet van art. 118 Rv. Dit oordeel blijft niet overeind.
De Hoge Raad stelt daartoe het volgende voorop (onder verwijzing naar zijn uitspraak van 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, besproken in CB 2017-92). Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter, naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn.
De Hoge Raad overweegt dat verweerders dienen te worden beschouwd als degenen die in de verzetprocedure een beslissing willen uitlokken over de processueel ondeelbare rechtsverhouding. Nu zij hebben nagelaten om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, had de OK aan hen – en niet aan Fortbet – moeten opdragen de gezamenlijke andere aandeelhouders in het geding op te roepen, aldus de Hoge Raad. In zoverre kan het arrest niet in stand blijven.
De Hoge Raad vernietigt. Deze afdoening is conform de conclusie van A-G Wissink.
