HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:24 en ECLI:NL:HR:2016:25 (onteigende/gemeente Gorinchem (“Hoogdalem”) en onteigende/provincie Zeeland (“Perkpolder”))
Art. 40c Ow moet terughoudend worden toegepast. De vraag of eliminatie van een bestemming moet plaatsvinden, wordt beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Eliminatie kan niet in abstracto worden voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen. Voor eliminatie is alleen plaats indien sprake is van ‘overheidswerken’. Als de overheid voorbereidingswerkzaamheden uitvoert voor een werk waarvoor wordt onteigend, betekent dat nog niet dat dit werk een overheidswerk is. Het (concrete) plan voor het werk is het plan als bedoeld in art. 40c Ow.
De zaak Perkpolder
In de zaak ECLI:NL:HR:2016:25, waarin de belangrijkste beslissingen van de Hoge Raad zijn opgenomen, gaat het om de herontwikkeling van poldergebied in de provincie Zeeland en vindt de onteigening plaats op basis van het bestemmingsplan ‘Perkpolder’. Het bestemmingsplan voorziet in de integrale herontwikkeling van het poldergebied ten noorden van de kernen Kloosterzande en Walsoorden in de Gemeente. In het deel van het project waar het onteigende is gelegen wordt groenontwikkeling gerealiseerd met maximaal 50 woningen. In het verleden zijn afspraken gemaakt om tot ontwikkeling te komen van de Perkpolder. Tot die afspraken behoort een bestuursovereenkomst tussen zeven publieke partijen, waaronder de Gemeente, Rijkswaterstaat, de Provincie en het desbetreffende Waterschap, waarin is afgesproken dat de Gemeente en de Provincie de inspanningsverplichting op zich nemen om tijdig de planologische kaders te scheppen voor het conform het schetsontwerp en uitwerkingen daarvan realiseren van het ‘Deelproject’. Dat zou in beginsel door Gemeente en Provincie via een publiek-private samenwerking worden ontwikkeld en gerealiseerd, waarbij de Gemeente en de Provincie samen voor 50% zouden deelnemen in een nog op te richten entiteit. Dit Deelproject voorzag onder meer in de bouw van zogenoemde deeltijdwoningen in het deelgebied Westelijke Perkpolder, waarvan het onteigende deel uitmaakt.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in navolging van haar deskundigen beslist dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan reeds sprake was van een (voldoende) concreet plan voor de ontwikkeling en realisatie van het Deelproject (en daarmee ook van het deelgebied ‘Westelijke Perkpolder’) als plan voor het werk waarvoor onteigend wordt. Het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ moet volgens de rechtbank beschouwd worden als een onderdeel van het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt en diende daarom bij de waardering van het onteigende te worden geëlimineerd. De eliminatie van deze lucratieve bestemming leidde tot een lagere schadeloosstelling dan waarop de onteigende aanspraak maakte.
De Hoge Raad grijpt deze zaak aan voor enkele principiële beslissingen over de eliminatieregel. Ingevolge art. 40c, aanhef en onder 1° en 3°, Ow wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door (plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt. Bij de toepassing van deze bepaling geldt niet de eis dat het werk waarvoor onteigend wordt, en dus de plannen voor dat werk, betrekking heeft (hebben) op alleen het onteigende object. Eliminatie van dergelijke plannen als omstandigheden die mede de waarde van de onteigende zaak bepalen, kan dus ook plaatsvinden als het werk een ruimer gebied bestrijkt. Wel geldt de eis dat die plannen concreet betrekking hebben op (ook) het werk waarvoor wordt onteigend. De rechtbank heeft geoordeeld dat is onteigend ten behoeve van het werk, bestaande in de ontwikkeling en realisering van het deelproject ‘Westelijke Perkpolder’ dat voor onder meer het onteigende perceelsgedeelte voorzag in de bouw van deeltijdwoningen. Zij heeft het bestemmingsplan daarom alleen geëlimineerd voor zover het de planologische grondslag voor die bouw vormde. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt niet dat zij alleen heeft gelet op het bestemmingsplan als geheel, en niet op de specifieke bestemming die in het bestemmingsplan aan het onteigende is toegedacht.
Bij het vaststellen van de schadeloosstelling als gevolg van een onteigening is volgens de Hoge Raad uitgangspunt dat (behalve de in art. 40d Ow neergelegde beperkingen) rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie op grond van art. 40c Ow van een in een bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming vormt een uitzondering op dit uitgangspunt. Dat deze uitzondering terughoudend moet worden toegepast, volgt uit de politieke discussie over eliminatie van planbestemmingen over een (lange) periode voorafgaand aan de totstandkoming van de huidige art. 40-40f Ow, aldus de Hoge Raad. Pogingen om in de wet neer te leggen dat de vergoeding (als uitgangspunt, of zelfs als regel) wordt gebaseerd op de gebruikswaarde van het onteigende, met eliminatie van de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming, zijn telkens gestrand. Het ligt niet op de weg van de rechter om hierin een rechtspolitieke keuze te maken.
De in art. 40c Ow besloten eliminatieregel brengt mee dat bij de waardering van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor (zie HR 31 maart 2006, NJ 2006/655, ECLI:NL:HR:2006:AV1684 (Staat/X)). Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010, NJ 2010/631, ECLI:NL:HR:2010:BL1634 (X c.s./Provincie Zuid-Holland) volgt dat de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van een bestemmingsplan bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven, voor zover de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende (als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow). Dan is het bestemmingsplan in zoverre slechts vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk te maken. Dit arrest behelst slechts in zoverre een verruiming ten opzichte van de leer van de ‘dwangbestemming’ uit eerdere rechtspraak (de zogenoemde Matser-Markusleer), dat niet langer is vereist dat de bestemming is opgelegd door de Provincie of het Rijk. Voor het overige heeft het arrest geen wijziging gebracht in de bestaande rechtspraak, die inhoudt dat, bij de bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende zaak, en als uitzondering op het uitgangspunt dat alle waardebepalende omstandigheden moeten worden meegewogen, het bestemmingsplan wordt geëlimineerd voor zover dit niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld, maar slechts ertoe strekt de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk maakt.
Beoordeeld moet dus worden of de aan het onteigende gegeven bestemming rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarmee is volgens de Hoge Raad niet te verenigen dat eliminatie in abstracto wordt voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen. De enkele kwalificatie van gemeentelijk beleid als ‘toelatingsplanologie’ kan dan ook niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of eliminatie dient plaats te vinden. Het tegendeel volgt niet uit het arrest Ballast Nedam/Staat, CB 2013-25. Evenmin geldt de rechtsregel dat eliminatie is beperkt tot onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40c Ow volgt dat art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (overheidswerken). Ook bij de toepassing van art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow geldt dus de beperking van het daarmee samenhangende art. 40c, aanhef en onder 2°, Ow. Dat de eliminatieregel alleen betrekking heeft op overheidswerken, volgt ook uit de rechtspraak (HR 5 september 2003, NJ 2004/385, ECLI:NL:HR:2003:AI0871 (’s-Gravenhage/X c.s.), rov. 3.7.3 en 3.7.4).
Indien aan de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van een situatie waarin “een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd” de opvatting ten grondslag ligt dat een werk dient te worden aangemerkt als overheidswerk in voormelde zin indien dat werk wordt gerealiseerd voor rekening en risico van zowel de overheid als private ‘marktpartijen’, dan berust zij op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 december 1974, NJ 1975/422 (Almelo/Hemmink)).
Voorbereidingswerkzaamheden (zoals het egaliseren en bouwrijp maken van een terrein voor woningbouw) ten behoeve van een werk waarvoor wordt onteigend (in dit geval: de ontwikkeling en realisering van het deelproject ‘Westelijke Perkpolder’ dat voor onder meer het onteigende perceelsgedeelte voorzag in de bouw van deeltijdwoningen) maken deel uit van dat werk. De omstandigheid dat de overheid zodanige voorbereidingswerkzaamheden uitvoert, brengt echter nog niet mee dat het werk waarvoor wordt onteigend als een overheidswerk moet worden aangemerkt (vgl. Kamerstukken II 1980-1981, 15 978, nr. 6, p. 11-12).
De zaak Hoogdalem
In de zaak ECLI:NL:HR:2016:24 is onteigend ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’. Dit plan is inmiddels grotendeels onherroepelijk geworden, met dien verstande dat een gedeelte van het plan is vernietigd door een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 februari 2012. Als gevolg van deze uitspraak zijn twee perceeelsgedeelten niet in het onteigende begrepen. Het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ voorziet in de ontwikkeling van een woongebied ten oosten van de bestaande kern van de gemeente Gorinchem, waarbij ongeveer 1400 woningen worden gerealiseerd. Het woongebied wordt ontwikkeld in drie deelgebieden. Twee daarvan (gebied Noord en gebied Zuid) zijn inmiddels in ontwikkeling. Deze ontwikkeling geschiedt door een publiek-private samenwerking in de vorm van een C.V. Het onteigende (gebied Midden) ligt tussen die twee gebieden; de Gemeente is tot onteigening van de onderhavige gronden overgegaan teneinde aldaar het derde deelgebied te (laten) ontwikkelen. Aan het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ ging vooraf het bestemmingsplan ‘Buitengebied’. Op grond van dit plan rustte op het onteigende de bestemming ‘Agrarisch gebied’. De gronden waren bestemd voor agrarische productie en voor de oprichting van de daarvoor noodzakelijke agrarische bedrijfsbebouwing en één agrarische bedrijfswoning. Voor de twee perceelsgedeelten die door de vernietiging van het bestemmingsplan zijn getroffen, is het bestemmingsplan ‘Buitengebied’ van toepassing gebleven. Ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bestond een ‘Stedebouwkundig Plan Hoog Dalem Gorinchem’.
De rechtbank Rotterdam heeft in navolging van het advies van haar deskundigen de invloed van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ geëlimineerd, met als gevolg dat bij de bepaling van de waarde van de onteigende grond moet worden uitgegaan van de agrarische waarde.
Over de eliminatieregel zie ook de twee andere uitspraken van 15 januari 2015 die zijn besproken op CB 2016-13, “Alleen vigerende bestemmingsplan kan voor eliminatie in aanmerking komen bij waardebepaling onteigende”.
