HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375
De Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen over de omgang met mogelijk verschoningsgerechtigde gegevens bij een gegevensvordering van het Openbaar Ministerie op grond van art. 126ng/art. 126ug Sv.
Achtergrond
In deze zaak gaat het over de omgang met mogelijk verschoningsgerechtigde gegevens wanneer het Openbaar Ministerie (op grond van art. 126ng/ug Sv) gegevens vordert van een aanbieder van een communicatiedienst – zoals een hostingbedrijf voor e-mailverkeer. Het gaat hierbij doorgaans om zogeheten heimelijke vorderingen – vorderingen waarvan de verdachte (en diens advocaat) niet op de hoogte is, en vanwege het onderzoeksbelang ook niet mag zijn.
De prejudiciële vragen die het hof aan de Hoge Raad heeft voorgelegd, stellen aan de orde welke regels daarbij gelden als op voorhand niet duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre, de gevorderde gegevens onder een functioneel verschoningsrecht vallen.
De Hoge Raad constateert dat een op deze situatie toegesneden wettelijke regeling ontbreekt. Om die reden heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak enkele vuistregels geformuleerd voor de te volgen procedure(s). De uitgangspunten die de Hoge Raad formuleert moeten – zolang niet is voorzien in een wettelijke regeling – in ieder geval in acht worden genomen, aldus de Hoge Raad.
Het wettelijk regime
De officier van justitie kan op grond van art. 126ng/ug Sv gegevens vorderen van een aanbieder van een communicatiedienst. Aan zo’n vordering moet een machtiging van de rechter-commissaris voorafgaan. De rechter-commissaris moet daarbij onder meer toetsen of door het vorderen van gegevens een inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht. Ter bescherming van het verschoningsrecht kan de rechter-commissaris de machtiging ook onder voorwaarden verlenen.
Als, nadat gevolg is gegeven aan de vordering, blijkt dat de gegevens deels (mogelijk) verschoningsgerechtigde gegevens bevatten, dan gelden de procedureregels van art. 126aa lid 2 Sv. Deze bepaling strekt ter bescherming van het verschoningsrecht en voorziet in een aantal uitzonderingen op de hoofdregel dat de gevorderde gegevens bij de processtukken moeten worden gevoegd. Art. 126aa Sv bevat in verband hiermee voorschriften over de vernietiging van gegevens en over de voorwaarden waaronder voeging bij de processtukken toegelaten is. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de volgende drie categorieën gegevens.
(i) Op grond van de eerste volzin van art. 126aa lid 2 Sv moeten de mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigd persoon als bedoeld in art. 218 Sv en die object van verschoningsrecht zijn, worden vernietigd. Dat betekent dat de betreffende digitale voorziening zodanig moet worden bewerkt dat de daarin opgeslagen gegevens “niet meer kenbaar zijn”, waarbij is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Er moet daarbij een proces-verbaal van vernietiging worden opgemaakt.
(ii) Op grond van de derde volzin van art. 126aa lid 2 Sv geldt de verplichting tot vernietiging niet voor “andere mededelingen” door of aan zo’n verschoningsgerechtigde. Het gaat hier om de mededelingen door of aan die verschoningsgerechtigde die niet object zijn van het verschoningsrecht. Deze gegevens kunnen slechts bij de processtukken worden gevoegd na machtiging van de rechter-commissaris.
(iii) De overige gegevens, dat wil zeggen gegevens waarbij geen sprake is van een mededeling door of aan een verschoningsgerechtigde, kunnen in beginsel bij de processtukken worden gevoegd zonder dat daartoe een machtiging van de rechter-commissaris is vereist.
Wettelijke leemtes
De Hoge Raad constateert dat de regeling van art. 126aa Sv in het algemeen goed toepasbaar is in gevallen waarin eenvoudig kan worden geïdentificeerd of, en zo ja, in hoeverre, gegevens object zijn van het verschoningsrecht. Om die reden verplicht art. 126aa Sv maar in een beperkt aantal gevallen tot tussenkomst van de rechter-commissaris.
De (ogenschijnlijk) eenvoudige toepasbaarheid van de regeling van art. 126aa Sv is echter onder druk komen te staan doordat in toenemende mate met de toepassing van opsporingsbevoegdheden zeer grote hoeveelheden gegevens voor politie en justitie beschikbaar komen, waarbij de (al dan niet geprivilegieerde) aard van die gegevens zich op voorhand niet eenvoudig laat vaststellen.
De huidige wet voorziet niet specifiek in regels voor het geval waarin een groot aantal gegevens wordt gevorderd en het op voorhand niet duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre, het geprivilegieerde gegevens betreft. Het kan dan noodzakelijk zijn om kennis te nemen van de inhoud van de gevorderde gegevens, om zo gegevens waarop het verschoningsrecht van toepassing is, uit te kunnen filteren. De vraag is of de officier van justitie deze filtering kan (doen) verrichten, of dat die filtering plaats moet vinden onder regie van de rechter-commissies. Verder is de vraag in welke gevallen moet worden overgegaan tot filtering, welke eisen daarbij gelden, en of hierbij een rol toekomt aan de verschoningsgerechtigde (en in hoeverre dan).
De Hoge Raad benadrukt dat het aan de wetgever is om in regelgeving hierover te voorzien. In afwachting van deze nadere regelgeving heeft de Hoge Raad in verband met de lacunes in de huidige wetgeving enkele uitgangspunten geformuleerd. Hierbij krijgt de rechter-commissaris een centrale rol. Dat brengt een aanzienlijke taakverzwaring, en daarmee samenhangende inzet van menskracht, met zich voor de kabinetten rechter-commissaris.
Te hanteren uitgangspunten
Het is noodzakelijk dat politie en justitie doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat de vordering (deels) geprivilegieerde gegevens betreft. Onder welke omstandigheden sprake is van dit redelijk vermoeden, laat zich niet in algemene zin beantwoorden – maar hangt af van de omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt is of wordt bijgestaan door een advocaat, of stelt dat de vordering zich mogelijk uitstrekt tot geprivilegieerde gegevens, is als zodanig niet voldoende. Tegen deze achtergrond formuleert de Hoge Raad de volgende uitgangspunten.
Voorafgaand aan het verkrijgen van de gegevens
- De officier van justitie die een vordering aan de rechter-commissaris doet tot een machtiging om de gegevens te mogen vorderen, moet daarbij vermelden of het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de te vorderen gegevens geprivilegieerde gegevens bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt dat vervolgens, en betrekt dat bij zijn beslissing over de gevorderde machtiging.
Na verkrijging van de gegevens
- Als (i) op het moment dat de gegevens zijn verstrekt niet duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre, zich tussen die gegevens mededelingen bevinden die zijn gedaan “door of aan” een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv en (ii) het redelijk vermoeden bestaat (of is ontstaan), dan moet de volgende procedure worden gevolgd.
- Er moet een schifting worden gemaakt tussen gegevens die wel en niet onder het regime van art. 126aa lid 2 Sv kunnen vallen.
- De verschoningsgerechtigde moet in beginsel in staat worden gesteld om zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot deze gegevens – zij het dat van het inwinnen van dit standpunt kan worden afgezien wegens klemmende redenen van onderzoeksbelang, bijvoorbeeld omdat het gaat om een heimelijke vordering. Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, moet in beginsel het oordeel worden ingewonnen van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtige of een andere ter zake deskundige persoon.
- Als op voorhand duidelijk is dat de filtering kan plaatsvinden zonder kennisneming van de gegevens, kan een (al dan niet bij het opsporingsonderzoek betrokken) officier van justitie de filtering (doen) uitvoeren. Hierbij kan worden gedacht aan een geautomatiseerde manier van filteren met gebruik van zoektermen. De officier van justitie kan ook een daartoe strekkende opdracht geven aan een, bij voorkeur als geheimhoudersmedewerker aangewezen, opsporingsambtenaar.
- Als (a) pas na kennisneming van de gegevens kan worden beoordeeld of de gegevens al dan niet gepriviligieerd materiaal betreffen of (b) filtering niet kan plaatsvinden zonder kennisneming van de gegevens, dan moet de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. De officier van justitie zal dan de rechter-commissaris moeten inschakelen, en kan daartoe op grond van 181 Sv een vordering tot de rechter-commissaris richten. De rechter-commissaris kan hierbij een (opsporings)ambtenaar of officier van justitie inschakelen, mits wordt gewaarborgd dat de gegevens die object zijn van het verschoningsrecht niet bekend (kunnen) worden bij degenen die met het strafrechtelijk onderzoek of de vervolging zijn belast of daarbij zijn betrokken.
Vormverzuimen
Wat door de Hoge Raad is overwogen, geldt ook voor gegevens die voorafgaand aan de datum van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad zijn gevorderd.
Dat de procedureregels die de Hoge Raad formuleert niet zijn gevolgd, levert echter niet zonder meer een vormverzuim op waaraan een van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen hoeft te worden verbonden. In het bijzonder kan een rechtsgevolg achterwege blijven als de betreffende procedureregels weliswaar niet (geheel) zijn gevolgd, maar niet is gebleken dat een bij het opsporingsonderzoek betrokken opsporingsambtenaar of officier van justitie heeft kennisgenomen van geprivilegieerde gegevens, of dat het anderszins bekend worden van geprivilegieerde gegevens van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek. Er is dan dus voor de verdachte in zoverre geen (wezenlijk) nadeel ontstaan door het betreffende vormverzuim.
In dit verband is mede van belang dat als sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, wat betreft de ernst van het verzuim rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de opsporingsambtenaren en het Openbaar Ministerie tot de datum van de beslissing van de Hoge Raad niet bedacht konden zijn op de wijze waarop in deze beslissing concreet uitwerking is gegeven aan de met het verschoningsrecht samenhangende uitgangspunten. Het is mede om die reden dat eerst en vooral gewicht toekomt aan het al dan niet ontstaan zijn van (wezenlijk) nadeel door het betreffende vormverzuim. Bij de beoordeling of en, zo ja, welke gevolgen aan een geconstateerd vormverzuim moeten worden verbonden, kan verder een rol spelen in hoeverre de verschoningsgerechtigde passende maatregelen heeft genomen om zijn informatiehuishouding zo in te richten dat de kans op inbreuken op het verschoningsrecht zo gering mogelijk blijft, in het bijzonder waar het de keuze betreft van de communicatiemiddelen.
Afsluiting
De Hoge Raad beantwoordt langs bovenstaande lijn de prejudiciële vragen.
De Staat is in deze procedure bijgestaan door Gijsbrecht Nieuwland, Marianne Hirsch Ballin, Luuk Sieverink en de auteur.
