HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269 (Rosbeek q.q. / BNP Paribas Fortis)
De Hoge Raad stelt vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de toepasselijkheid van de uitzondering van de art. 1 lid 2 aanhef en onder b van EEX-Verordening op de vordering tot schadevergoeding die de curator (handelend op grond van de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht) namens de gezamenlijke schuldeisers instelt tegen een derde die jegens de schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld (Peeters/Gatzen-vordering).
Inleiding
In deze procedure vordert de curator van een failliete gerechtsdeurwaarder en diens eveneens failliete deurwaarderskantoor (dat was ondergebracht in een BV) veroordeling van Fortis Bank tot betaling van een bedrag dat de deurwaarder (tevens voormalig bestuurder en enig aandeelhouder van de BV; inmiddels uit zijn ambt ontzet) vóór faillissement heeft opgenomen van een Belgische bankrekening van de BV (nadat hij het bedrag vanaf de Nederlandse kwaliteitsrekening had overgeboekt naar de Belgische betaalrekening). De curator meent dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de B.V. en haar voormalig directeur door “zonder slag of stoot”, en zonder te voldoen aan haar wettelijke verplichtingen, mee te werken aan opnames in contanten door de voormalig directeur, waardoor de schuldeisers in de beide faillissementen schade hebben geleden.
De rechtbank en het hof hebben zich bevoegd verklaard om van de vordering van de curator kennis te nemen. Het hof heeft daarbij in 2013 in een tussenarrest overwogen dat de vordering van de curator zijn grondslag uitsluitend vindt in de faillissementen van de voormalig directeur en van de BV, en daarmee onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening valt. Bij eindarrest in 2016 heeft het hof evenwel overwogen dat de arresten van het HvJEU van 4 september 2014 ((ECLI:EU:C:2014:2145; Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB) en van 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:384; Comité d’enterprise de Nortel Networks SA/Rogeau) zozeer steun bieden voor het standpunt van de bank dat de beslissing over de rechtsmacht in het tussenarrest onjuist was, dat het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat op het schadeveroorzakend handelen art. 3 WCOD van toepassing is (het handelen had plaatsgevonden voordat de Verordening Rome-II in werking was getreden). Over de vordering dient daarom te worden geoordeeld naar Belgisch recht, nu het handelen van de bank daar plaats had. De vraag of de curator (in de zin van de Insolventieverordening) bevoegd is tot het instellen van een specifiek soort vordering (zoals een Peeters/Gatzen-vordering) moet worden beantwoord naar het recht dat het faillissement beheerst. Het hof oordeelt dat het hier om een Peeters/Gatzen-vordering gaat en dat het opnemen van de contanten is geschied ten nadele van de geconsolideerde boedel.
Peeters/Gatzen-vordering: Insolventieverordening of EEX-Verordening van toepassing?
In cassatie gaat de Hoge Raad eerst in op het incidentele cassatieberoep van de bank. Dat cassatieberoep – dat zich kort gezegd richtte tegen het oordeel van het hof dat de vordering een Peeters/Gatzen-vordering is, dat het hof op grond van de Insolventieverordening bevoegdheid voor die vordering heeft aangenomen en de curator ontvankelijk heeft geacht in zijn vorderingen – faalt. De Hoge Raad bespreekt in r.o. 4.2.1-4.2.5 uitgebreid zijn jurisprudentie over de Peeters/Gatzen-vordering.
Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de klacht van de bank dat het hof heeft miskend dat de door de curator ingestelde vordering wordt beheerst door de EEX-Verordening, en niet door de Insolventieverordening. Naar het oordeel van de bank valt een Peeters/Gatzen-vordering niet onder de uitzondering van art. 1 lid 2 aanhef en onder b EEX-Verordening, omdat deze vordering haar grondslag vindt in de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en niet rechtstreeks voortvloeit uit de specifieke afwijkende regels voor faillissementsprocedures. De Hoge Raad overweegt allereerst:
“4.4.2 Naar vaste rechtspraak van het HvJEU moeten de EEX-Verordening en de Insolventieverordening aldus worden uitgelegd dat overlappingen tussen de daarin neergelegde rechtsregels, en elk rechtsvacuüm worden vermeden. Vorderingen die volgens art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening niet onder de werkingssfeer van deze verordening vallen, omdat zij het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures betreffen, vallen binnen de werkingssfeer van de Insolventieverordening. Omgekeerd vallen vorderingen die buiten de werkingssfeer van de Insolventieverordening vallen, binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening (HvJEU 4 september 2014, C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89 (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB), rov. 21).”
De werkingssfeer van de EEX-Verordening dient ruim te worden uitgelegd, omdat de Uniewetgever heeft gekozen voor een ruime opvatting van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in art. 1 lid 1 EEX-Verordening. Voor de Insolventieverordening geldt dit niet: alleen vorderingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen vallen buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening. Daarbij is de volgens het HvJEU de rechtsgrondslag van die vordering het doorslaggevende criterium: er moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd voortvloeit uit gemeenschappelijke regels van burgerlijk recht en handelsrecht, dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures.
De Hoge Raad vervolgt:
“4.4.4 Uit het hiervoor in 4.2.1-4.2.5 overwogene volgt dat de vordering zoals de curator die in deze zaak heeft ingesteld, een Peeters/Gatzen-vordering, betrekking heeft op het vorderingsrecht van de schuldeisers en de aansprakelijkheid van de derde jegens de schuldeisers.
Dit vorderingsrecht en deze aansprakelijkheid vinden hun oorsprong in de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht, namelijk de regels omtrent onrechtmatige daad. De (exclusieve) bevoegdheid van de curator om de rechtsvordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen, vloeit echter rechtstreeks voort uit specifieke regels voor een insolventieprocedure. Daar komt bij dat de aan de gezamenlijke schuldeisers toebehorende vordering, die geldend wordt gemaakt door de curator, niet gelijk is aan de som van de aan de individuele schuldeisers toekomende vorderingen uit onrechtmatige daad. Aan de aangesproken derde staan in het kader van de door de curator ingestelde vordering immers niet de verweren ten dienste die hem wellicht wel tegenover individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. Bovendien valt de opbrengst van de vordering in de boedel, omdat die opbrengst strekt tot herstel van het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers.4.4.5 Gelet op het hiervoor overwogene kan redelijke twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of, indien de curator een Peeters/Gatzen-vordering instelt, sprake is van een vordering die rechtstreeks uit specifieke regels voor een insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt, en die daarom buiten het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. De Hoge Raad zal hieromtrent een prejudiciële vraag aan het HvJEU voorleggen.”
Peeters/Gatzen-vordering: art. 13 Insolventieverordening van toepassing?
“5.1.2 Op grond van art. 4 lid 1 Insolventieverordening worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan in beginsel beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend (lex fori concursus). In zijn arrest van 10 december 2015, C-594/14, ECLI:EU:C:2015:806 (Kornhaas/Dithmar) heeft het HvJEU overwogen dat uit de omstandigheid dat een vordering op grond van een nationale bepaling is aangemerkt als een vordering die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt, volgt dat die bepaling moet worden geacht te vallen onder het recht dat de insolventieprocedure en de gevolgen ervan beheerst in de zin van art. 4 lid 1 Insolventieverordening.
5.1.3 Gezien het hiervoor in 5.1.2 overwogene rijst de vraag of de kwalificatie van de vordering in het kader van het oordeel omtrent de rechtsmacht steeds bepalend is voor het oordeel over het op de vordering toepasselijke recht, zodat krachtens art. 4 Insolventieverordening steeds een samenloop bestaat tussen de rechtsmacht en het toepasselijke recht. In het onderhavige geval heeft het hof onderscheid gemaakt tussen het recht dat van toepassing is op de bevoegdheid van de curator om de Peeters/Gatzen-vordering in te stellen (het ius agendi) en het op die vordering toepasselijke materiële recht. Indien de onderhavige vordering van de curator valt onder de voor het faillissement gemaakte uitzondering als bedoeld in art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening, rijst in verband met het voorgaande de vraag of het op deze vordering op grond van art. 4 lid 2 Insolventieverordening toepasselijke recht die vordering in haar geheel beheerst, dus zowel ten aanzien van de bevoegdheid om die vordering in te stellen als ten aanzien van het op die vordering toepasselijke materiële recht.”
In aansluiting daarop overweegt de Hoge Raad dat art. 4 lid 2, aanhef en onder m, Insolventieverordening inhoudt dat het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden de procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd, en met name bepaalt de regels van nietigheid, vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van de voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandelingen. Deze bepaling is ingevolge art. 13 Insolventieverordening niet van toepassing indien degene die voordeel heeft gehad bij een voor het geheel van schuldeisers nadelige handeling bewijst (a) dat deze handeling is onderworpen aan het recht van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend, en (b) dat dat recht in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om die handeling te bestrijden. De Peters/Gatzen-vordering vertoont volgens de Hoge Raad verwantschap met de mogelijkheid van art. 4 lid 2 aanhef en onder m en art. 13 Insolventieverordening voor de curator om ten behoeve van het geheel van schuldeisers de nadelige gevolgen van (rechts)handelingen ongedaan te maken:
Die vordering is immers ook gericht op het ongedaan maken ten behoeve van het geheel van schuldeisers van de nadelige gevolgen van (veelal feitelijke) handelingen (vgl. in Nederland art. 42 e.v. Fw). De remedie daarvoor verschilt echter, nu de Peeters/Gatzen-vordering gericht is op het verkrijgen van schadevergoeding.
De hiervoor bedoelde verwantschap roept de vraag op of art. 13 Insolventieverordening, al dan niet naar analogie, van toepassing is op een Peeters/Gatzen-vordering, met als gevolg dat de aangesproken partij zich in dat geval op die bepaling kan beroepen en mag bewijzen dat haar handelwijze niet tot haar aansprakelijkheid leidt, indien beoordeeld naar het recht dat op de vordering van toepassing zou zijn geweest als zij niet door de curator, maar door een individuele schuldeiser uit onrechtmatige daad zou zijn aangesproken. Daarmee wordt voorkomen dat de aangesproken partij voor dezelfde handelwijze wel aansprakelijk is tegenover de curator, maar niet tegenover een individuele schuldeiser.
5.1.5 Indien het toepasselijke materiële recht op de Peeters/Gatzen-vordering (uit onrechtmatige daad) het Nederlandse recht is, rijst de vraag of niettemin bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een bepaalde handeling, naar analogie van art. 17 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”) en mede gezien art. 13 Insolventieverordening, rekening moet worden gehouden met de ter plaatse van de beweerde onrechtmatige daad geldende veiligheidsvoorschriften en gedragsregels, zoals financiële gedragsregels voor banken.
5.1.6 Nu de in 5.1.3-5.1.5 verwoorde vragen zich, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin zonder redelijke twijfel laten beantwoorden, zal de Hoge Raad ook hieromtrent prejudiciële vragen aan het HvJEU voorleggen.”
Prejudiciële vragen
Samenvattend legt de Hoge Raad de volgende vragen van uitleg aan het HvJEU voor:
“1. Valt een vordering tot schadevergoeding die de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Faillissementswet gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde instelt tegen een derde, op de grond dat deze derde jegens de schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld en waarvan, bij het slagen van die vordering, de opbrengst ten goede komt aan de boedel, onder de uitzondering van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken?
2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord en de desbetreffende vordering derhalve wordt bestreken door Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, wordt deze vordering dan beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend krachtens art. 4 lid 1 van die verordening zowel wat betreft de bevoegdheid van de curator tot het instellen van deze vordering als wat betreft het op deze vordering toepasselijke materiële recht?
3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, dient de rechter van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend dan rekening te houden, al dan niet naar analogie, met:
a. het bepaalde in art. 13 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, in die zin dat de aangesproken partij zich tegen een vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan verweren door te bewijzen dat haar handelwijze niet tot haar aansprakelijkheid leidt, indien beoordeeld naar het recht dat op de vordering van toepassing zou zijn geweest als zij niet door de curator, maar door een individuele schuldeiser uit onrechtmatige daad zou zijn aangesproken;
b. het bepaalde in art. 17 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”), mede in verbinding met art. 13 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, dat wil zeggen met de ter plaatse van de beweerde onrechtmatige daad geldende veiligheidsvoorschriften en gedragsregels, zoals financiële gedragsregels voor banken?”
