HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8693
Wanneer op de voet van art. 27 Fw ontslag van instantie is verleend zonder dat de curator van de gefailleerde partij behoorlijk is opgeroepen, kan deze fout niet worden hersteld langs de weg van art. 31 Rv. Wel gaat in dat geval voor de curator een nieuwe appeltermijn van veertien dagen lopen vanaf het moment dat hij van de beslissing kennis heeft genomen.
De gedaagde partij in deze procedure, eiser in reconventie, ging tijdens het geding failliet. Art. 27 Fw bepaalt voor dat laatste geval dat de wederpartij de curator kan oproepen om het geding over te nemen. Geeft de curator aan die oproep geen gevolg, dan kan de rechter ontslag van instantie uitspreken. In deze procedure had de rechtbank (in reconventie) ontslag van instantie uitgesproken op basis van een brief van de wederpartij, die de rechtbank had meegedeeld dat de curator het geding niet wenste over te nemen. De curator was echter niet, zoals art. 27 Fw voorschrijft, voorafgaand aan deze beslissing opgeroepen.
In cassatie gaat het om de vraag of, en zo ja hoe, deze fout van de rechtbank kan worden hersteld. De Hoge Raad oordeelt in de eerste plaats dat art. 31 Rv hier geen soelaas kan bieden. In dit geval wordt immers in wezen niet herstel van een – voor partijen en derden duidelijke – kennelijke vergissing gevraagd, maar herstel van een (ernstig) processueel verzuim van de rechtbank, aldus de Hoge Raad.
Dit betekent echter niet dat het verzuim van de rechtbank om de curator op te roepen, niet zou kunnen worden hersteld. Integendeel:
“Het ontslag van instantie op de voet van art. 27 F. raakt rechtstreeks de positie van de curator en de door hem beheerde faillissementsboedel. Indien een dergelijke ingrijpende beslissing wordt genomen zonder behoorlijke oproeping van de curator, is sprake van een processueel verzuim dat rechtstreeks de toegang tot de rechter raakt en dat bij het ontbreken van een verzetprocedure niet binnen het nationale procesrecht kan worden hersteld. Onder deze omstandigheden leidt onverkorte toepassing van de regeling inzake de termijn voor hoger beroep tegen de verlening van ontslag van instantie tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (…). Dit brengt mee dat mede op grond van art. 6 EVRM moet worden aangenomen dat in gevallen als het onderhavige de termijn voor hoger beroep tegen de desbetreffende rolbeslissing, indien deze termijn is verstreken op het moment dat de curator daarvan kennis neemt of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen, met veertien dagen wordt verlengd ingaande op de dag na die waarop de curator van die beslissing kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen.”
De curator die ten onrechte niet is opgeroepen krijgt dus een nieuwe appeltermijn van veertien dagen vanaf het moment waarop hij van het verleende ontslag van instantie kennis heeft genomen (of heeft kunnen nemen). Voor de onderhavige zaak bepaalt de Hoge Raad dat deze extra termijn pas gaat lopen vanaf de datum van zijn arrest, omdat pas met dit arrest duidelijk wordt welke weg de curator in deze zaak had moeten bewandelen.
