HR 26 april 2013, LJN BZ0293
Wanneer een ouder weigert uitvoering te geven aan een bevel tot teruggeleiding van kinderen die hij ongeoorloofd heeft meegenomen naar het buitenland, moet de rechter desalniettemin in voorkomende gevallen in het kader van een verzoek op grond van art. 1:253a BW alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken en, mede gelet op art. 8 EVRM, alle betrokken belangen afwegen. Het adagium “eerst terug, dan praten”, kan niet worden toegepast met uitsluiting van een mensenrechtelijke toetsing met inbegrip van de daarbij horende afweging van belangen.
De feiten
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest en uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren (in 1997 en 1998). Het huwelijk van partijen is in 2005 ontbonden. De vader en moeder hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen gekregen. De hoofdverblijfplaats van de kinderen zou, getuige de echtscheidingsbeschikking, bij de moeder zijn en de kinderen zouden eens per twee weken gedurende het weekend bij de vader zijn en gedurende de helft van de schoolvakanties. De moeder heeft de kinderen ongeoorloofd meegenomen naar België, waar ze sinds 2008 met hen verblijft. De voorzieningenrechter te Brussel heeft de moeder bij verstek veroordeeld om de kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het door de moeder tegen dat vonnis gedane verzet is ongegrond verklaard.
Rechtbank en hof
De moeder heeft op grond van art. 1:253a BW toestemming verzocht voor de verhuizing van de kinderen naar België. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen, welke beschikking door het hof is bekrachtigd. De moeder heeft aangevoerd dat de kinderen in België naar school gaan, volledig zijn opgenomen in hun omgeving en in België willen blijven. De belangen van de minderjarigen moeten volgens de moeder in acht genomen worden en de vader heeft volgens haar geen belang bij het handhaven van zijn bezwaar tegen de verhuizing, nu de afstand tot zijn woonplaats geen beletsel vormt voor het contact met de kinderen. Het hof heeft overwogen dat, nu partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen, in beginsel op grond van art. 1:253a BW een zodanige beslissing dient te worden genomen als het hof in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt. Alle omstandigheden dienen daarbij in acht te worden genomen. Het hof komt echter in casu niet toe aan deze belangenafweging. Het overwoog (rov. 11):
“Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af.”
Cassatie
In cassatie komt de moeder op tegen dit oordeel. Betoogd wordt dat het hof gehouden was de betrokken belangen af te wegen en daarbij de omstandigheden van het geval te betrekken, overeenkomstig HR 25 april 2008, LJN BC5901, NJ 2008/414. Volgens het middel was het onjuist dat het hof de belangenafweging achterwege liet op de enkele grond dat de moeder geen uitvoering heeft gegeven aan rechterlijke uitspraken waarbij de terugkeer van de kinderen naar Nederland is bevolen.
A-G Langemeijer vermoedt dat het hof bij zijn oordeel het oog heeft gehad op het vonnis in kort geding van 13 augustus 2009, zoals dit na verzet is gehandhaafd. Hij overweegt:
“Die vonnissen waren gebaseerd op het Haags kinderontvoeringsverdrag (HKOV). Het uitgangspunt van het HKOV pleegt kernachtig te worden omschreven als: “eerst terug, dan praten”. Dit verdrag heeft tot doel: (a) de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsstaat en (b) het in een verdragsstaat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsstaten daadwerkelijk te doen eerbiedigen (art. 1 HKOV).”
De A-G overweegt dat de zaak Neulinger en Shuruck tegen Zwitserland (EHRM 6 juli 2010, NJ 2010/644) in zoverre van belang is voor deze zaak dat het adagium “eerst terug, dan praten” niet kan worden toegepast met uitsluiting van een mensenrechtelijke toetsing met inbegrip van de daarbij horende afweging van belangen. Het oordeel dat er geen ruimte voor een belangenafweging is, geeft in zijn algemeenheid blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hij overweegt daarbij:
“Op de achtergrond speelt het risico mee dat een ouder die de kinderen ongeoorloofd meeneemt, zijn onderhandelingspositie zou kunnen versterken door de kinderen, eenmaal in het buitenland, van de andere ouder te doen vervreemden en de beoordelaar voor een voldongen feit wordt gesteld. Om die reden is voorstelbaar dat de rechter, oordelend naar de toestand ten tijde van zijn beslissing, in het kader van een belangenafweging geen rekening wil houden met feiten en omstandigheden in het voordeel van het standpunt van de moeder die het gevolg zijn van haar ongeoorloofd handelen; dat zou ten koste van de andere ouder een premie zetten op het ongeoorloofd handelen van de ouder die de kinderen ongeoorloofd heeft meegenomen.“
Desalniettemin is, aldus de A-G, een afweging vereist waarin mede het belang van de kinderen zelf wordt betrokken.
De Hoge Raad oordeelt, in lijn met de conclusie van A-G Langemeijer:
“Het aldus door het hof gegeven oordeel dat op deze enkele grond de in het kader van art. 1:253a BW vereiste belangenafweging achterwege kon blijven, geeft in een geval als het onderhavige, waarin meerdere jaren zijn verstreken sedert het bevel tot teruggeleiding is gegeven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had, overeenkomstig de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008, alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling moeten betrekken en had, mede gelet op art. 8 EVRM, alle betrokken belangen behoren af te wegen. Het middel slaagt dus.”
De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Gerechtshof ’s-Gravenhage en verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam.
