HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij/Stichting Loterijverlies.nl)
(1) Voor misleiding (art. 6:194 BW (oud)) is noodzakelijk en voldoende dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft op toereikende gronden geoordeeld dat het verschil tussen gepresenteerde winkansen en de werkelijke winkansen van voldoende materieel belang was om de beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden. (2) Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat het minimumuitkeringspercentage van art. 8 lid 2 Wet op de Kansspelen niet ziet op iedere trekking afzonderlijk, maar ziet op een gemiddeld uitkeringspercentage over een langere periode (van een jaar).
Achtergrond
In de periode tot 1 januari 2008 werden de grotere Staatsloterij-prijzen (van € 50.000,- en € 100.000,-) niet getrokken uit de verzameling van verkochte loten, maar uit het zogenaamde ‘universum’. Dit universum was de verzameling van alle loten die verkocht konden worden. Dit universum was in de periode tussen 2001 en 2008 opgelopen van 7,5 miljoen loten naar 21 miljoen loten, terwijl per trekking ongeveer 3 miljoen loten werden verkocht. In reclame-uitingen in deze periode werd melding gedaan van het aantal grotere prijzen dat getrokken was uit het universum. Dit aantal betrof vanaf 2005 gemiddeld ongeveer 20 prijzen. Het merendeel van deze getrokken loten was echter niet verkocht en dus betrof het aantal uitgekeerde prijzen in werkelijkheid gemiddeld ongeveer 4 prijzen.
Na een uitzending van Tros Radar in oktober 2007 hebben zich ongeveer 23.000 personen bij Loterijverlies gemeld ter behartiging van hun belangen. Loterijverlies vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat bepaalde reclame-uitingen van Staatsloterij misleidend waren in de zin van art. 6:194 BW (oud).
De rechtbank wees de vordering van Loterijverlies af, maar het Gerechtshof Den Haag vernietigde deze uitspraak en verklaarde voor recht dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 t/m 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen én het aantal gewonnen prijzen en dat zij hierdoor in strijd handelde met art. 6:194 BW (oud). Verder verklaarde het hof voor recht dat Staatsloterij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van de prijzen.
Staatsloterij heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Loterijverlies heeft op haar beurt incidenteel beroep ingesteld.
Principaal cassatieberoep
Inschatting consument over winkansen
Het hof oordeelde dat de gemiddelde consument zal hebben gemeend dat door Staatsloterij werd getrokken uit (slechts) de verkochte loten en niet uit een groter universum. In cassatie betoogt Staatsloterij dat het hof met dit oordeel miskent dat het in loterijland volstrekt gebruikelijk was en is om uit een groter universum te trekken, dat ook andere loterijen dit deden en dat de Minister (in antwoord op kamervragen) heeft opgemerkt dat deze praktijk niet in strijd is met geldende regelgeving.
De klacht faalt, aldus de Hoge Raad:
“4.1 (…) Het oordeel van het hof dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door Staatsloterij werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door Staatsloterij ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk.”
De klacht dat het hof bij dit oordeel in strijd handelde met art. 24 en/of art. 149 Rv faalt ook. De Hoge Raad verwijst in dat verband naar de conclusie van A-G Wissink, die constateert (onderdeel 3.9-1.12) dat de vraag of deelnemers al dan niet een voorstelling van de winkansen hadden, onderdeel was van het partijdebat en (onderdeel 3.18 en 3.19) dat de door het hof gemaakte kwantitatieve inschatting van het idee van de gemiddelde consument over het aantal verkochte loten in het verlengde van het partijdebat ligt.
Inschatting winkansen van voldoende materieel belang?
De onderdelen 2 en 3 van het principale beroep draaien in de kern om de vraag of het verschil in inschatting van de winkansen van voldoende materieel belang was om de beslissing van de consument te beïnvloeden. Het achterliggende argument van Staatsloterij was dat het minieme verschil tussen de in de reclame-uitingen voorgespiegelde winkans (0,00000667%) en de werkelijke winkans (0,000000953%) geen noemenswaardig effect kan hebben gehad op de beslissing van de consument om al dan niet een lot te kopen. Ook die vlieger gaat niet op. De Hoge Raad stelt voorop (rov. 4.3.2) dat geen klachten zijn gericht tegen het uitgangspunt van het hof dat in het onderhavige geval de ‘gemiddelde algemene consument’ of de ‘gemiddelde consument’ heeft te gelden als de ‘maatman’ bij de concrete toepassing van de algemene maatstaf, omdat de mededelingen van Staatsloterij zich richtten op een algemeen publiek. De Hoge Raad vervolgt:
“4.3.3 Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk – en tevens voldoende – dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo’n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (rov. 4.14). Voorts heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede in rov. 4.18 dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn.”
De overige klachten verwerpt de Hoge Raad met verkorte motivering.
Incidenteel cassatieberoep
Loterijverlies had in feitelijke instanties ook een beroep gedaan op art. 8 lid 2 WoK, waarin ten aanzien van een staatsloterij is bepaald dat ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg wordt uitgeloofd. Loterijverlies betoogde dat dit percentage per trekking moest worden behaald en dat daaraan niet werd voldaan. Het hof schaarde zich op dit punt wel achter Staatsloterij, die had betoogd dat dit percentage over een uitgestrekte periode van een jaar moest worden gehaald en dus niet per individuele trekking moest worden beoordeeld. De Hoge Raad is het daarmee eens:
“5.3 Het hof heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat het minimumpercentage van 60 niet ziet op iedere trekking afzonderlijk, maar op een langere periode (een jaar) waarin fluctuaties in de maandelijkse inleg kunnen worden gladgestreken, aangezien Staatsloterij niet op voorhand weet hoe groot de inleg per trekking zal zijn, terwijl zij wel verplicht is om op voorhand de prijzen bekend te maken. Een andere lezing zou immers ertoe leiden dat Staatsloterij in voorkomend geval achteraf extra prijzen aan een trekking zou dienen toe te voegen, een stelling die door Loterijverlies niet is verdedigd, aldus nog steeds het hof.
5.4 Het oordeel van het hof is juist. Hoewel uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever aanvankelijk voor ogen heeft gestaan dat per maandelijkse loterij een minimumuitkeringspercentage zou gelden en niet blijkt dat dit uitgangspunt is prijsgegeven (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12-4.17), brengt een redelijke uitleg van het huidige art. 8 lid 2 WoK in het licht van de door het hof in rov. 6.3 genoemde omstandigheden – in het bijzonder de omstandigheid dat Staatsloterij op voorhand niet weet hoeveel loten voor een bepaalde trekking zullen worden verkocht – mee, dat Staatsloterij thans kan volstaan met het streven naar een uitkeringspercentage van 60 per maandelijkse loterij en het realiseren van dit percentage als gemiddelde over een langere periode. Daarbij verdient opmerking dat de tekst van art. 8 lid 2 WoK zich niet tegen deze uitleg verzet en dat het niet aanvaardbaar zou zijn om Staatsloterij thans verplicht te achten tot een beperking van het aantal uit te geven loten terwijl de wetgever reeds in 1967 een onbeperkte lotenuitgifte heeft mogelijk gemaakt (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.20.2 en 4.24) en een zodanig uitgiftebeleid ook gevestigde praktijk is geworden zonder dat is gesteld of is gebleken dat de toezichthoudende instanties hiertegen zijn opgetreden. De klachten van onderdeel 1 falen.”
De Hoge Raad verwerpt de motiveringsklachten van Loterijverlies onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wissink. De slotsom is dus dat de Hoge Raad zowel het principale als het incidentele beroep verwerpt.
