HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7193 (X en Y/DNB en AFM)
Indien zich ná een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis (in dit geval: een latere strafrechtelijke veroordeling van de benadeelde) voor risico van de benadeelde komt. In dit geval neemt de Hoge Raad ten aanzien van de daarvóór opgetreden schade 100% eigen schuld aan, zodat de schadevergoedingsverplichting geheel vervalt.
In deze zaak gaat het om de vraag of de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB) aansprakelijk zijn voor de schade die X en Y, voormalige bestuurders van een kredietinstelling, hebben geleden als gevolg van door de bestuursrechter vernietigde aanwijzingsbesluiten van de AFM en DNB die tot hun ontslag hebben geleid. In april 2003 hebben de AFM en DNB de aanwijzingsbesluiten genomen waarbij zij de kredietinstelling opdroegen de betreffende bestuurders te ontslaan. Deze aanwijzingen waren gebaseerd op de verdenking dat de bestuurders met voorwetenschap in effecten hadden gehandeld, zodat hun betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel stond. De aanwijzingsbesluiten zijn in 2006 wegens een motiveringsgebrek vernietigd en herroepen door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), dat van oordeel was dat in de relevante periode geen sprake was van voorwetenschap. De twee bestuurders zijn echter wel strafrechtelijk veroordeeld wegens handel met voorwetenschap (destijds strafbaar gesteld in art. 46 Wte 1995). Hun veroordeling is onherroepelijk geworden bij arrest van de Hoge Raad van 5 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP2620 en ECLI:NL:HR:2011:BP2551).
De procedure
In deze (civiele) procedure hebben de bestuurders de AFM en DNB aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de aanwijzingsbesluiten. De bestuurders vorderden vergoeding van alle (inkomens)schade die voortvloeit uit hun ontslag als bestuurders van de kredietinstelling. Volgens de bestuurders stond met de vernietiging en herroeping van de aanwijzingen door het CBb vast dat de AFM en DNB toerekenbaar onrechtmatig hadden gehandeld. De bestuurders beriepen zich op de door de Hoge Raad geformuleerde regel van de bindende kracht van bestuursrechtelijke uitspraken, die meebrengt dat indien de bestuursrechter een besluit heeft vernietigd, de overheid in beginsel toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door het nemen en handhaven van dat besluit (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, Van Gog/Nederweert).
Ten verwere is door de AFM en DNB aangevoerd dat er – gelet op de strafrechtelijke veroordelingen van de bestuurders (die bevestigen dat zij in de relevante periode met voorwetenschap hebben gehandeld) – grond bestaat voor het aanvaarden van een uitzondering op de regel van de bindende kracht. Verder hebben zij – met een beroep op de in het bestuursrecht aanvaarde leer van het hypothetisch rechtmatig besluit – betoogd dat geen causaal verband bestaat tussen de besluiten en de schade, aangezien door de strafrechtelijke veroordelingen vaststaat dat zij in 2003 rechtmatige besluiten hadden kunnen nemen.
Het Hof heeft deze verweren niet gevolgd, maar wel geoordeeld dat slechts causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige besluiten en de (inkomens)schade die de bestuurders heb geleden tót het moment waarop zij in eerste aanleg zijn veroordeeld door de strafrechter. Volgens het Hof zouden de bestuurders ná die veroordelingen hoe dan ook ontslagen zijn (al dan niet na daartoe strekkende onaantastbare aanwijzingen). Bovendien neemt het Hof een eigen schuld-percentage van 60% aan, aangezien de bestuurders handelingen hebben verricht die de strafrechter heeft aangemerkt als misbruik van voorwetenschap, welke handelingen aanleiding waren voor de aanwijzingen, en derhalve in belangrijke mate hebben bijgedragen aan de schade.
Zowel de bestuurders als de AFM en DNB hebben (principaal respectievelijk incidenteel) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof.
Causaal verband doorbroken
De Hoge Raad verwerpt de klachten van de bestuurders, die gericht zijn tegen het oordeel dat slechts causaal verband bestaat tussen de aanwijzingen en de schade ontstaan vóór de strafvonnissen, omdat de bestuurders daarna hoe dan ook ontslagen zouden zijn. Daarbij stelt de Hoge Raad voorop dat, indien zich ná een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, dat niet afdoet aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt (vlg. HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795). Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat het Hof mocht oordelen dat de latere gebeurtenis (de strafvonnissen) in dit geval voor risico van de bestuurders komt, en dat die gebeurtenis voor hen tot ontslag en derhalve vanaf dat moment tot dezelfde, voortdurende, schade zou hebben geleid.
Geen 60, maar 100% eigen schuld
De AFM en DNB hebben in cassatie (onder meer) geklaagd over het oordeel inzake het percentage van de eigen schuld. Zij hebben aangevoerd dat het Hof dat oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd nu het, ofschoon van oordeel dat noch van strafrechtelijk onderzoek noch van aanwijzingen sprake zou zijn geweest indien de bestuurders hun door de strafrechter als handelen in strijd met art. 46 Wte 1995 gekwalificeerde gedragingen achterwege zouden hebben gelaten, niettemin heeft geoordeeld dat aan de AFM en DNB toe te rekenen omstandigheden voor 40% hebben bijgedragen tot gestelde schade. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond en oordeelt dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven. De Hoge Raad doet de zaak zelf af. Tot aanwijzingsbesluiten, en daarmee het ontslag van de bestuurders, zou het volgens de Hoge Raad niet gekomen zijn als de bestuurders zich niet zouden hebben schuldig gemaakt aan, naar het onherroepelijk oordeel van de strafrechter, misbruik van voorwetenschap. Dit in aanmerking genomen, zijn de aan de beide toezichthouders toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen te verwaarlozen ten opzichte van die welke aan de bestuurders zijn toe te rekenen, zodat die schade geheel voor rekening van deze laatsten dient te blijven. De vordering tot schadevergoeding van de twee bestuurders is daarmee definitief afgewezen.
Uitzondering op de regel van bindende kracht?
Overigens hadden de AFM en DNB in cassatie eveneens aangevoerd dat in een geval als dit (anders dan het Hof had geoordeeld) wel degelijk grond bestaat voor het aannemen van een uitzondering op de regel van de bindende kracht. De Hoge Raad laat de daarmee verbandhoudende klachten onbesproken, zodat de eerste door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering op die regel nog op zich laat wachten. Opmerking verdient echter dat Advocaat-Generaal mr. J. Spier van oordeel was dat dit geval aanleiding geeft voor het maken van een dergelijke uitzondering, aangezien met de onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen vaststaat dat de AFM en DNB materieel juist hebben gehandeld. Bovendien meent hij dat de drieledige ratio voor de regel van de bindende kracht (zoals verwoord in het arrest Van Gog/Nederweert) hier niet opgaat (zie § 4 van de conclusie voor uitvoerige uiteenzettingen hieromtrent).
De AFM is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
