HR 12 april 2013, LJN BY8651 (Eisers/Rabobank Hilvarenbeek-Oisterwijk)
De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. De omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat, los van de vraag of echtelijke toestemming is vereist, op een bank uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht jegens de echtgenoot als klant een waarschuwingsplicht komt te rusten omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s.
Borgtocht, echtelijke toestemming en bancaire zorgplicht
Art. 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt dat een echtgenoot voor het aangaan van een particuliere borgtocht (vgl. art. 7:857 BW) toestemming behoeft van de andere echtgenoot. Ontbreekt deze toestemming, dan kan de borgtochtovereenkomst ingevolge art. 1:89 BW door de andere echtgenoot worden vernietigd. Blijkens het vijfde lid van art. 1:88 BW geldt het echtelijke toestemmingsvereiste niet voor borgstellingen die door een bestuurder-grootaandeelhouder van een B.V. of N.V. zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van zijn bedrijf.
Volgens vaste rechtspraak rust op een professionele kredietverlener die een borgtochtovereenkomst aangaat met een particuliere borg een mededelingsplicht omtrent de risico’s van de borgstelling (zie bijv. HR 1 juni 1990, NJ 1991/759 m.nt. CJHB (Van Lanschot/Bink); en voorts de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, sub 20). Deze mededelingsplicht kan worden beschouwd als een uitvloeisel van de bijzondere zorgplicht die volgens vaste rechtspraak rust op banken en andere financiële dienstverleners in hun verhouding met particuliere cliënten en bepaalde derden (zie bijv. HR 9 januari 1998, NJ 1999/285 (MeesPierson/Ten Bos c.s.); en voorts de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, sub 16 e.v.).
In dit geding gaat het om de vraag of de bancaire mededelingsplicht omtrent de risico’s van een borgstelling ook (afzonderlijk) in acht dient te worden genomen jegens de echtgenoot die ingevolge art. 1:88 lid 1 sub c BW zijn of haar toestemming dient te geven. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend, maar voegt eraan toe dat de bank onder omstandigheden wel uit hoofde van haar cliëntrelatie met de echtgenoot tot een waarschuwing gehouden kan zijn.
Feiten en procesverloop
Eiser en eiseres tot cassatie zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. In november 2005 heeft de Rabobank een krediet van € 3,2 miljoen verstrekt aan een drietal vennootschappen van eiser. Om dit krediet te verkrijgen heeft eiser zich persoonlijk borg gesteld en heeft hij, tezamen met eiseres, een (derde) hypotheek gevestigd op de echtelijke woning. De akte van borgstelling is door eiseres mede ondertekend.
Op 12 september 2006 is één van de vennootschappen van eiser gefailleerd. Na onderhandse verkoop van de echtelijke woning heeft de bank allereerst de vennootschapsschulden (waarvoor de borgtocht was verleend) op de opbrengst verhaald. In dit geding vordert de bank betaling door eisers van hun resterende privéschuld.
Eisers verweren zich met de stelling dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden bij de totstandkoming van de borgtocht en hypotheekverlening: volgens eisers had de bank hen, als privéklanten, moeten waarschuwen voor het risico van verhaal op hun buiten de gemeenschap vallende privévermogens (waartoe aan de zijde van eiseres een aanzienlijke erfenis behoorde). Tegen deze achtergrond betogen eisers dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) geen beroep toekomt op de door eiseres op grond van art. 1:88 BW verleende toestemming.
Het hof verwierp dit verweer en wees de vordering van de bank toe. Volgens het hof – dat er veronderstellenderwijze van uitging dat in casu geen sprake was van borgtocht in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf, zoals bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW – heeft de in art. 1:88 en 1:89 BW besloten liggende beschermingsconstructie (ook) los van elke contractuele relatie haar werking, zodat de cliëntrelatie met eiseres níet meebracht dat de bank eiseres diende te informeren omtrent de gevolgen van de borgtocht en haar toestemming daarvoor.
Bancaire zorgplicht jegens toestemmingverlenende echtgenoot?
In cassatie klagen eisers allereerst, kort gezegd, dat de mededelingsplicht omtrent de risico’s van een borgstelling wel degelijk ook ten opzichte van de toestemminggevende echtgenoot moet worden nageleefd. Deze klacht faalt:
“3.5.2 (…) De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer.”
Dit oordeel is in lijn met de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, die ter nadere onderbouwing toevoegde dat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot (in casu: eiseres) beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee ziet op “een interne kwestie tussen de echtgenoten” (sub 26). De gedachte is dus dat de bank zich, omwille van de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer, niet behoeft te mengen in de echtelijke toestemmingsperikelen.
Waarschuwingsplicht uit hoofde van cliëntrelatie?
In dit geval kende de bank eiseres echter niet alleen als echtgenote van eiser, maar ook als klant. Tegen deze achtergrond hebben eisers zich mede beroepen op een jegens eiseres als klant bestaande waarschuwingsplicht. Ter onderbouwing hebben zij gesteld (i) dat eiseres reeds geruime tijd in privé vaste klant van de bank was, (ii) dat de bank wist dat zij een aanzienlijk (buiten de gemeenschap vallend) privévermogen had, (iii) dat de bank ook wist en overzag dat de borgstelling en hypotheekverlening dit privévermogen kon aantasten en (iv) dat eiseres dit voor haar ernstige gevolg (haar privévermogen functioneerde als pensioenvoorziening) zelf níet overzag toen zij haar toestemming voor de borgtocht verleende.
In navolging van de plv. P-G (zie haar conclusie, sub 27) oordeelt de Hoge Raad dat het hof niet zonder nadere motivering aan deze stellingen van eisers voorbij had mogen gaan:
“3.5.3 (…) Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die – indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – kunnen meebrengen dat de Bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om [eiseres] te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de Bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van [eiseres] voor de gemeenschappelijke schulden van [eiser] en [eiseres]. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht die de Bank in dit geval volgens de onderdelen heeft, geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van [eiseres] was vereist.”
Hoewel dus de bancaire mededelingsplicht omtrent de risico’s van een borgstelling zich in beginsel niet mede uitstrekt tot de echtgenoot die ingevolge art. 1:88 BW zijn of haar toestemming geeft, kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat, los van de vraag of echtelijke toestemming was vereist, op de bank uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht jegens de echtgenoot als klant een waarschuwingsplicht komt te rusten omtrent de aan de borgstelling (en de eventuele toestemming daarvoor) verbonden risico’s. Schending van deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat verhaal op het privévermogen van de klant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht in de zin van art. 6:248 lid 2 BW.
