HR 8 februari 2013, LJN BY4600 (Eisers/Rabobank)
(1) De in art. 6:89 BW verankerde onderzoeks- en klachtplicht van de schuldeiser is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties. De vraag of aan deze onderzoeks- en klachtplicht is voldaan, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Bij die beoordeling is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. De tussen het bekend worden van het gebrek en de klacht verstreken tijd vormt weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
(2) Bij beleggingsadviesrelaties rust ingevolge art. 6:89 BW op de (particuliere) cliënt pas een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht heeft nageleefd, indien de cliënt van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.
Klachtplicht bij gebrekkige prestaties
Op grond van art. 6:89 BW kan een schuldeiser geen beroep doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Het artikel behelst dus een klachtplicht van de schuldeiser met betrekking tot gebrekkige prestaties en voorts een onderzoeksplicht met betrekking tot de aanwezigheid van zulke gebreken (ter voldoening aan de klachtplicht). Art. 7:23 BW bevat een vergelijkbare regeling voor gebreken van een gekochte zaak. Zie over deze artikelen in algemene zin de conclusie van A-G Wissink, sub 2.1 e.v.
Toepassing bij beleggingsadvies
In rechtspraak en literatuur is de vraag gerezen of en in hoeverre de onderzoeks- en klachtplicht zich leent voor toepassing op het terrein van de effectendienstverlening, meer in het bijzonder waar het gaat om schendingen van de bijzondere zorgplicht door financiële dienstverleners. Enerzijds ligt het voor de hand om (ook) van cliënten van financiële dienstverleners te vragen dat zij tijdig klagen over vermeende tekortkomingen, en niet eerst afwachten hoe de koersen zich (verder) ontwikkelen. Anderzijds zou het te ver voeren, zo wordt betoogd, indien beleggers bij ieder verlies of elke koersdaling zekerheidshalve moeten klagen, op straffe van verlies van hun rechten uit hoofde van schending van de zorgplicht (zie de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 8 februari 2013, LJN BX7195 (Eiser/Van Lanschot), sub 17).
In het hier besproken arrest verklaart de Hoge Raad de onderzoeks- en klachtplicht van art. 6:89 BW uitdrukkelijk van toepassing op beleggingsadviesrelaties. Hij kiest daarbij voor bescherming van de (particuliere) cliënt, door te overwegen dat de cliënt op grond van art. 6:89 BW pas een onderzoeksplicht heeft met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten (rov. 4.3.2).
Feiten en procesverloop
Eisers, een particulier en zijn B.V., hebben via de Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties, op basis van een beleggingsadviesrelatie. Deze beleggingen hebben geresulteerd in grote verliezen. Eisers vorderen een verklaring voor recht dat de Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht, onder meer door eisers onvoldoende te informeren over de risico’s, verbonden aan het beleggen (in opties) en evenmin voldoende onderzoek te doen naar de kennis, ervaring en beleggingsdoelstellingen van eiser sub 1.
Rechtbank en hof wezen deze vordering af op grond van art. 6:89 BW. Volgens het hof waren de grote verliezen reeds in de herfst van 2002 bekend en hebben eisers hierover pas bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij de Rabobank geklaagd. Slechts onder bijzondere omstandigheden leidt, aldus het hof, een zo fors tijdsverloop níet tot verval van recht op grond van art. 6:89 BW.
Beslissing van de Hoge Raad
In cassatie klagen eisers met succes over deze stringente toepassing van art. 6:89 BW. Onder de kop “Inleidende beschouwingen” stelt de Hoge Raad voorop dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar het arrest HR 11 juni 2010, LJN BL8297, waarin dat reeds besloten lag.
De Hoge Raad vervolgt met een inventarisatie van zijn eerdere rechtspraak over de klachtplicht bij koop op grond van art. 7:23 BW. De daarin besloten liggende regels zijn van overeenkomstige toepassing bij een beroep op art. 6:89 BW (rov. 4.2.2).
Uit de bedoelde rechtspraak blijkt, aldus de Hoge Raad, dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op “alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie” (rov. 4.2.5). Bij deze beoordeling is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van protest, vorm in die beoordeling weliswaar een “belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend” (rov. 4.2.6).
Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de betekenis van de onderzoeks- en klachtplicht op het terrein van beleggingsadvisering. Hij stelt, onder verwijzing naar vaste rechtspraak, voorop dat in dit verband op de bank, als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, een “bijzondere zorgplicht” rust ten opzichte van particuliere beleggers. Deze zorgplicht, die bij uitstek geldt als de cliënt handelt in opties, strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het “gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid” (rov. 4.3.1).
Voortbouwend op deze beschermingsstrekking overweegt de Hoge Raad dat de (particuliere) cliënt “in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft”. Op grond van art. 6:89 BW rust dan ook pas een onderzoeksplicht op de cliënt met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien de cliënt “van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten” (rov. 4.3.2). De (enkele) omstandigheid dat de uitgevoerde beleggingen een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst volgens de Hoge Raad “niet zonder meer op een tekortschieten van de bank” en behoeft dan ook “in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn”. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, of ter zake geruststellende mededelingen doet (rov. 4.3.3).
In lijn met zijn algemene vooropstelling overweegt de Hoge Raad verder dat bij de beoordeling van een beroep van de bank op art. 6:89 BW moet worden meegewogen of de bank nadeel lijdt door de late klacht van de cliënt (rov. 4.3.4).
Tegen deze achtergrond volgt vernietiging van het bestreden arrest. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, behoefde de enkele bekendheid van eisers met grote verliezen in de herfst van 2002 nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de Rabobank in haar zorgplicht was tekortgeschoten, respectievelijk om ter zake onderzoek te doen (rov. 5.2). Voorts is onjuist ’s hofs oordeel dat een fors tijdsverloop als het onderhavige slechts onder bijzondere omstandigheden níet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie (rov. 5.4).
Advocaat-Generaal Wissink concludeerde in gelijke zin. Hij wees met name op het (ook door de Hoge Raad benadrukte) belang van de nadeelsfactor:
“2.9 Ik kom tot de slotsom dat ook wanneer de cliënt (erg) laat klaagt maar de bank geen concreet nadeel lijdt in verband met het moment waarop wordt geklaagd, er niet spoedig reden is om de cliënt een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Naar mijn mening is het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een omstandigheid die in beginsel pleit tegen het aannemen van rechtsverlies aan de zijde van de schuldeiser, zowel ten aanzien van de onderzoeksplicht als ten aanzien van de klachtplicht die in artikel 6:89 BW besloten ligt.”
Vergelijkbare zaken
Een vergelijkbare beslissing (onder verwijzing naar het hier besproken arrest) is te vinden in HR 8 februari 2013, LJN BX7195 (Eiser/Van Lanschot). In dat arrest verwerpt de Hoge Raad overigens de stelling van de belegger dat de klachttermijn pas gaat lopen indien de cliënt het gebrek heeft ontdekt of dienaangaande “een voldoende mate van zekerheid heeft”. Beslissend is volgens de Hoge Raad het moment waarop de cliënt de schending van de zorgplicht heeft ontdekt of, in het licht van alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs had moeten ontdekken (rov. 3.5). In dit parallelle arrest beslist de Hoge Raad voorts, in lijn met eerdere rechtspraak (HR 23 november 2007, LJN BB3733 (Ploum/Smeets)), dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd op de schuldeiser rusten (rov. 3.6).
Zie voor nog een vergelijkbare uitspraak van dezelfde datum HR 8 februari 2013, LJN BX7846 (Van Lanschot/Verweerders), hier besproken op cassatieblog. In deze zaak was door de financiële dienstverlener, afgezien van de onderzoeks- en klachtplicht (rov. 3.5.3), ook een beroep gedaan op verjaring.
Eisers zijn in de hier besproken zaak bijgestaan door Mirella Peletier en in feitelijke instanties door Marc van den Boomen en Ben Moolhuijsen.
