HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725
De Ondernemingskamer toetst marginaal of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). De ondernemingsraad kan slechts beroep instellen op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen, tenzij de bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad destijds niet kende of behoefde te kennen, of als wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag.
Achtergrond van deze zaak
Holland Casino is de enige legale aanbieder van casinospelen in Nederland. Zij heeft momenteel veertien vestigingen. In 2016 heeft Holland Casino de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit tot omvorming van Holland Casino van een stichting naar een NV. De ondernemingsraad heeft negatief geadviseerd. In afwijking van dit advies heeft Holland Casino een besluit genomen in overeenstemming met het voorgenomen besluit.
Tegen dit besluit heeft de ondernemingsraad op grond van art. 26 Wet op de ondernemingsraden (WOR) beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft het beroep van de ondernemingsraad afgewezen. Volgens de Ondernemingskamer heeft Holland Casino in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen en hoefde zij bij haar besluitvorming geen koppeling te maken met het kabinetsvoornemen om Holland Casino te privatiseren. De ondernemingsraad heeft tegen dit oordeel cassatieberoep ingesteld.
Bestreden besluit niet ingegeven door privatisering Holland Casino
Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van de Ondernemingskamer dat het bestreden besluit niet in relevante mate is ingegeven door de privatisering van Holland Casino.
De Hoge Raad overweegt dat de Ondernemingskamer de redenen heeft omschreven die Holland Casino ten grondslag heeft gelegd aan het besluit tot omvorming. Die redenen zijn: (a) de positie van Holland Casino als staatsdeelneming, waarbij de rechtsvorm van kapitaalvennootschap hoort; (b) de wens voor een moderne en transparante governance structuur; (c) de verwachting dat een NV gemakkelijker kapitaal kan aantrekken; en (d) het toekomstbestendig maken van Holland Casino. De Ondernemingskamer heeft de bezwaren van de ondernemingsraad opgesomd, gemotiveerd verworpen en heeft onderkend dat de ondernemingsraad meent dat de toekomstige privatisering de reden is voor het besluit. Het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet anders worden begrepen dan dat het meent dat de privatisering van Holland Casino zich nog in een pril stadium bevindt en dat Holland Casino de privatisering niet bij de adviesaanvraag behoede te betrekken. De privatisering van Holland Casino vereist te zijner tijd (uiteraard) afzonderlijke besluitvorming. De Hoge Raad verwerpt de klachten.
Marginale toetsing besluitvorming ondernemer door Ondernemingskamer
Het tweede onderdeel klaagt over de toepassing door de Ondernemingskamer van de beoordelingsmaatstaf uit art. 26 lid 4 WOR.
De Hoge Raad overweegt dat de ondernemingsraad op grond van art. 26 lid 4 WOR uitsluitend beroep kan instellen bij de Ondernemingskamer op de grond dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. De ondernemer is gehouden om bij zijn besluitvormingsproces alle kenbare bij de onderneming betrokken gerechtvaardigde belangen te betrekken. De Ondernemingskamer toetst de besluitvorming van de ondernemer marginaal en gaat slechts na of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Zij laat daarbij aan de ondernemer beleidsvrijheid. De Hoge Raad overweegt dat de Ondernemingskamer deze marginale toets heeft verricht, zodat het tweede onderdeel evenmin tot cassatie kan leiden.
In beginsel slechts beroep tegen besluit ondernemer op grond van in advies opgenomen bezwaren
Het derde onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de beoogde wijze van omvorming van een stichting naar een NV door afsplitsing strijdig is met art. 2:18 BW en dat haar oordeel bovendien onbegrijpelijk is.
De Hoge Raad stelt het uitgangspunt voorop dat de ondernemingsraad zijn bezwaren, eventuele gebreken in de adviesaanvraag en eventuele nadere vragen volledig in zijn advies tot uitdrukking moet brengen. De ondernemer kan bij zijn besluitvorming immers geen rekening houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Evenmin behoeft hij daarbij rekening te houden met bezwaren die in een eerder stadium naar voren zijn gebracht, maar in het advies niet zijn gehandhaafd. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad in beginsel slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen. Bezwaren die de ondernemingsraad in de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer naar voren brengt en die niet uit het advies blijken, dienen buiten beschouwing te worden gelaten. Daarop bestaat uitzondering als de bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoefde te kennen, of als wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag.
Nu de ondernemingsraad in zijn advies niet het bezwaar heeft opgeworpen dat de door Holland Casino voorgestane wijze van omvorming strijdig is met het bepaalde in art. 2:18 BW, en zich evenmin op één van de uitzonderingen heeft beroepen, zou de Ondernemingskamer dit bezwaar buiten beschouwing moeten laten. De Ondernemingskamer mist daarmee belang bij de klachten van het derde onderdeel, zodat deze niet tot cassatie kunnen leiden.
Regel over beklemd vermogen in dit geval niet van toepassing
Ten overvloede overweegt de Hoge Raad dat de regel van art. 2:18 lid 6 BW over het beklemd vermogen alleen van toepassing is bij omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm op grond van art. 2:18 BW. Met de verwijzing in art. 2:18 lid 6, tweede volzin, BW naar vermogensovergang krachtens splitsing wordt gedoeld op het geval waarin een omgezette rechtspersoon die aanvankelijk stichting was, na die omzetting betrokken wordt bij een splitsing. Dat geval doet zich in deze zaak niet voor.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
