HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:397
Als een overheidsondernemer aan zijn ondernemingsraad bovenwettelijk adviesrecht toekent over besluiten die het ‘primaat van de politiek’ als bedoeld in art. 46d WOR betreffen, dan geeft dat de ondernemingsraad geen beroepsrecht ten aanzien van die besluiten.
Achtergrond
Het draait in deze zaak om de vraag of de toekenning van buitenwettelijk adviesrecht over een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR – een besluit dat derhalve onder het zogenaamde ‘primaat van de politiek’ valt – er niet alleen toe leidt dat de ondernemingsraad advies kan uitbrengen over dit besluit, maar of dit er ook toe leidt dat de ondernemingsraad vervolgens tegen het voorgenomen besluit beroep kan instellen bij de Ondernemingskamer.
Centraal staat de vorming van een gemeenschappelijke organisatie op het gebied van bedrijfsvoering onder de naam Shared Service Center Zuid-Limburg (hierna: SSC-ZL), waartoe onder meer de Gemeente Maastricht (hierna: Gemeente), verweerster in cassatie, met andere gemeentes overleg heeft gevoerd. Op enig moment heeft de Gemeente aan haar Ondernemingsraad, verzoekster in cassatie, adviesrecht toegekend over het overdragen van taken op het gebied van inkoop aan het SSC-ZL. Deze overdracht heeft tot gevolg dat een deel van de inkooptaken van de Gemeente wordt overgedragen aan het SSC-ZL, dat er medewerkers van de Gemeente overgaan naar de SSC-ZL en dat “er een ontvlechting van taken binnen de moederorganisatie gemeente Maastricht plaatsvindt”. De Ondernemingsraad heeft negatief advies uitgebracht. In dit advies stelt de Ondernemingsraad onder meer de vraag aan de orde of er voldoende basis is voor het SSC-ZL. De Gemeente heeft acht geslagen op dit advies, maar heeft niettemin besloten door te gaan met de vorming van het SSC-ZL.
De Ondernemingsraad heeft hierop de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat de Gemeente bij afweging van alle betrokken belagen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot voortzetting van het SSC-ZL en de Gemeente de verplichting op te leggen het besluit in te trekken, de gevolgen daarvan ongedaan te maken en geen verdere uitvoering te geven aan het besluit. De Ondernemingskamer heeft het verzoek afgewezen. Het heeft daartoe, kort gezegd, het volgende overwogen:
- i) De beslissing tot voortzetting van het SSC-ZL vergt onmiskenbaar een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen, waarmee de “go/no go” beslissing ten aanzien van de SSC-ZL onder de reikwijdte van het primaat van de politiek valt en op grond (van art. 46d, aanhef en onder b jo. art. 23 lid 2) van de WOR van medezeggenschap is uitgezonderd;
- ii) Het college van B&W kon, als orgaan dat bevoegd is te beslissen over het al dan niet instellen of handhaven van het SSC-ZL, (desalniettemin) aan de Ondernemingsraad het recht verlenen daarover te adviseren en heeft dat recht ook verleend;
iii) Dit aan de Ondernemingsraad toegekende adviesrecht over de “go/no go” beslissing brengt niet mee dat de Ondernemingsraad bevoegd is beroep in te stellen tegen het besluit dat ertoe strekt ondanks het negatieve advies door te gaan met het SSC-ZL.
De Ondernemingsraad komt in cassatie op tegen deze oordelen van het hof. Volgens haar ligt in art. 32 lid 4 WOR besloten dat als de ondernemer de ondernemingsraad op de voet van art. 32 lid 2 WOR bovenwettelijk adviesrecht heeft gegeven, óók het in art. 26 WOR verankerde beroepsrecht van toepassing is.
Cassatie
Op grond van art. 23 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) is de ondernemer verplicht om met de ondernemingsraad overleg te voeren over “aangelegenheden, de onderneming betreffende”. In art. 46d WOR, dat bijzondere regels bevat voor ondernemingsraden bij, kort gezegd, de overheid, is bepaald dat onder de aangelegenheden, de onderneming betreffende als bedoeld in art. 23 WOR, niet vallen de besluiten die het zogenaamde “primaat van de politiek” betreffen. De Hoge Raad overweegt dat uit het stelsel van de WOR volgt dat politieke besluiten ingevolge art. 46d, aanhef en onder b, WOR in zoverre niet alleen zijn uitgezonderd van de verplichting tot overleg met de ondernemingsraad (op grond van art. 23 WOR), maar ook van het in art. 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad en het in art. 26 WOR opgenomen recht van beroep bij de Ondernemingskamer.
Vervolgens gaat de Hoge Raad in op art. 32 WOR. Op grond van het tweede lid van dit artikel kunnen bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden worden toegekend dan de in de WOR genoemde bevoegdheden. Wordt in de overeenkomst aan de ondernemingsraad een recht op advies gegeven over andere voorgenomen besluiten dan genoemd in art. 25 WOR, dan is op grond van art. 32 lid 4 WOR het in art. 26 WOR opgenomen recht van beroep bij de Ondernemingskamer van overeenkomstige toepassing. De Hoge Raad overweegt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen, die van latere datum zijn dan art. 46d WOR, blijkt dat niet onder ogen is gezien hoe de in art. 46d, aanhef en onder b, WOR opgenomen uitzondering voor politieke besluiten op het advies- en beroepsrecht zich verhoudt tot art. 32 WOR. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat het niet de bedoeling is geweest van de wetgever om art. 32 WOR ook te betrekken op besluiten als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR:
“3.3.3 (…) De wetgever heeft blijkens de parlementaire behandeling van art. 46d WOR en de evaluatie van de werking van de WOR bij de overheid in 2001 (weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.5 respectievelijk 3.14-3.15) uitdrukkelijk niet gewild dat politieke besluiten van democratisch gecontroleerde organen door de ondernemingskamer in het kader van de WOR worden getoetst. Nu niet is gebleken dat de wetgever hiervan heeft willen afwijken bij de totstandkoming van art. 32 WOR, moet worden aangenomen dat de wetgever met die bepaling alleen de medezeggenschap heeft willen uitbreiden tot andere besluiten dan die genoemd in art. 25 WOR, en art. 32 WOR niet tevens heeft willen betrekken op besluiten als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Het middel, dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt.”
De Hoge Raad gaat ten overvloede nog in op het ‘informele adviesrecht’ dat de ondernemer aan de ondernemingsraad kan verlenen voor besluiten als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR:
“3.3.4 (…) De inhoud van dat adviesrecht wordt bepaald door wat de ondernemer en de ondernemingsraad daarover zijn overeengekomen. Dit strookt met de door de wetgever bij herhaling benadrukte mogelijkheid en wenselijkheid dat ook bij besluiten als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR de ondernemingsraad door middel van overleg wordt betrokken en om advies wordt gevraagd. De wet verbindt aan een dergelijk adviesrecht niet de mogelijkheid van beroep in de zin van art. 26 WOR. De ondernemer kan een zodanig beroepsrecht ook niet aan de ondernemingsraad toekennen.”
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, nadat A-G Timmerman eerder al tot verwerping had geconcludeerd.
