HR 22 november 2018 ECLI:NL:HR:2018:2168, 2169, 2170, 2172, 2185 en 2187
Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd. De omstandigheid dat de werknemer de bij de nieuwe functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten, is niet voldoende om van ‘welbewuste instemming’ van de werknemer uit te gaan. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en dat hij het risico loopt dat het niet verrichten van de opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt.
In deze zes vergelijkbare zaken gaat het om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de werknemer een door de werkgever voorgestelde wijziging van functie met een lager salaris heeft aanvaard.
In het kader van een reorganisatie heeft de werkgever in een memo ‘loongebouw’ een salarisafbouwregeling aangekondigd voor werknemers die door de reorganisatie vanuit een hogere functie naar een lagere functie zijn gegaan en daarvoor nog het hogere salaris ontvangen. Het merendeel van de werknemers aan wie de werkgever een vergelijkbare brief heeft gestuurd, heeft ingestemd met de regeling. Zes werknemers hebben bij brief aan de werkgever gemeld niet akkoord te gaan met deze wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon.
De werkgever heeft zijn standpunt gehandhaafd en meegedeeld dat indien de wijzigingen niet worden geaccepteerd, deze eenzijdig zullen worden doorgevoerd. De zes werknemers stellen dat zij tegen de nieuwe functie hebben geprotesteerd, dat zij de nieuwe functie als goed werknemer maar onder ‘protest’ zijn gaan verrichten en dat hen de functiewijziging is opgedrongen.
Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak oordeelt de Hoge Raad dat een werkgever niet te makkelijk mag aannemen dat een werknemer een functie met slechtere arbeidsvoorwaarden heeft aanvaard. Een werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie met loonsverlaging, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze dus heeft aanvaard.:
3.4.2
Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Klaarblijkelijk is het hof gekomen tot het oordeel dat [eiser] in 2013 de nieuwe functie met het bijbehorende lagere loon heeft aanvaard, op de enkele grond dat [eiser] de bij die functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten. Deze omstandigheid alleen is echter onvoldoende voor ‘welbewuste instemming’ als hiervoor bedoeld. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en hij het risico loopt dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt.Hier komt nog bij dat [eiser] jegens Bogra uitdrukkelijk heeft verklaard niet in te stemmen met de indeling in de andere functie met het lagere loon (zie hiervoor in 3.1 onder (x) en rov. 2.9 van het bestreden arrest).
Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat de werknemer met het vervullen van de gewijzigde functie deze functie daarmee ook heeft geaccepteerd. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Amsterdam en verwijst naar het hof Den Haag.
