HR 14 juni 2013, LJN BZ5663 (ABN AMRO Commercial Finance N.V./Mrs. Schreurs en Brouns q.q.)
Verrekening op grond van art. 53 Fw is niet mogelijk, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. De uitzondering die op dit uitgangspunt in de jurisprudentie is aanvaard ten aanzien van door bankinstellingen ontvangen betalingen van derden, ter voldoening van een vordering waarop die bank een stil pandrecht heeft verkregen, geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.
Inleiding
In art. 53 Fw is een bijzondere regeling opgenomen voor verrekening tijdens faillissement: de wederpartij van de gefailleerde die zich zowel diens schuldenaar als schuldeiser mag noemen, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.
Deze regeling is ruimer dan de ‘gewone’ regeling van verrekening in art. 6:127 BW e.v. Voor verrekening op de voet van art. 53 FW is niet nodig dat de te verrekenen vordering opeisbaar is (vgl. art. 6:127 lid 2 BW). De wederpartij van de gefailleerde heeft evenmin te maken heeft met art. 6:136 BW (de rechter kan een beroep op verrekening afwijzen, indien de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen), een bepaling waarop in de praktijk de nodige verrekeningsverweren stranden.
Het vereiste in art. 53 Fw, dat de schuld en de vordering (tenminste) moeten voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht, heeft tot de nodige jurisprudentie aanleiding gegeven. Kort gezegd geldt dat de Hoge Raad dit vereiste eng pleegt te interpreteren.
Zo is verrekening op de voet van art. 53 Fw niet mogelijk, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betalingen door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie: HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro). In die zaak wilde de Girodienst haar vordering terzake van het debetsaldo op de door de gefailleerde bij haar aangehouden girorekening verrekenen met haar afdrachtverplichting terzake van een op de betreffende rekening gedane betaling van een derde. De Hoge Raad wees die mogelijkheid van de hand, omdat de betaling door de derde zelf geen verband hield met de vóór de faillietverklaring tot stand gekomen bankrelatie tussen de Girodienst en de gefailleerde. Zie in dit verband ook, onder meer: HR 15 april 1994, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB).
Een uitzondering op deze strikte interpretatie wordt gemaakt ten aanzien van verrekening door een bankinstelling terzake van girale betalingen gedaan na de faillietverklaring op een bij haar door de gefailleerde aangehouden bankrekening, een en ander ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Zie: HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN). De rechtvaardiging daarvan moet worden gezocht in de voorrangspositie die de bank zich door het bedingen van het zekerheidsrecht heeft verworven.
Casus
In de onderhavige zaak had Fortis met een tweetal vennootschappen een factorovereenkomst gesloten. Een dergelijke overeenkomst strekt doorgaans tot financiering en beheer van een debiteurenportefeuille door een factormaatschappij, zoals in dit geval: Fortis, een en ander tegen betaling van factorloon en rente. In dit geval kon Fortis op grond van de overeenkomst tevens aanspraak maken op gederfd factorloon en gederfde rente, indien het contract zou worden beëindigd wegens faillissement van de vennootschappen.
Nadat de vennootschappen waren gefailleerd zijn de factorrekeningen die Fortis bij ABN AMRO aanhield in overleg met de curatoren voortgezet. Vervolgens zijn op die rekeningen betalingen ontvangen van debiteuren van de vennootschappen. De vorderingen waarmee die betalingen verband hielden, waren door de vennootschappen aan Fortis stil verpand. Mocht Fortis haar op de factorovereenkomst gebaseerde vordering terzake van gederfd loon en gederfde rente verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van de stille verpanding onder zich had?
De rechtbank meende, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995 inzake Mulder q.q./CLBN, dat verrekening op de voet van art. 53 Fw mogelijk was.
In hoger beroep oordeelde het hof anders. Volgens het hof was geen sprake van verrekening, maar van verhaal door Fortis op de aan haar stil verpande vorderingen (i). Verhaal was volgens het hof niet mogelijk nu de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan (ii), terwijl de vordering van Fortis eerst nadien is ontstaan (iii).
Fortis heeft tegen het oordeel van het hof verschillende klachten geformuleerd. Deze waren toegespitst op de hiervoor achter (i) en (iii) weergegeven beslissingen.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad stelt voorop dat kernvraag in dit geding is, of Fortis betaling kan verkrijgen van haar vordering tot voldoening van loon en rente door verrekening van hetgeen zij na datum faillissement op de factorrekeningen van debiteuren van de vennootschappen heeft ontvangen. In dit verband wijdt het college eerst een beschouwing aan de hiervoor achter (i) weergegeven beslissing. Volgens de Hoge Raad is in dit geval wel degelijk sprake van verrekening als bedoeld in art. 53 Fw:
“3.4 (…) Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of Fortis haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de (…) voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan.”
Voorts verwerpt de Hoge Raad de klachten gericht tegen de hiervoor achter (iii) weergegeven beslissing. De Hoge Raad maakt daar verder geen woorden aan vuil en verwijst naar de conclusie van Plv. P-G De Vriesch Lentsch-Kostense. Zij concludeerde tot verwerping van de desbetreffende klachten, omdat (kort samengevat) het oordeel van het hof, dat de vordering van Fortis eerst na datum faillissement is ontstaan, aansluit bij het door (curatoren en) Fortis zelf in de feitelijke instanties ingenomen standpunt. Zie § 24 van de conclusie.
Dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de vordering van Fortis eerst na datum faillissement is ontstaan, betekent echter nog niet dat verrekening is uitgesloten. Zoals hiervoor in de inleiding uiteengezet, is verrekening op de voet van art. 53 Fw ook mogelijk ten aanzien van een vordering, die voortvloeit uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. In dat geval moet de vordering uiteraard wel zijn in te passen in de hiervoor uiteengezette ‘enge leer’ en de daarop aangenomen uitzondering ten aanzien van schuldeisers met een stil pandrecht. Zie eveneens de inleiding hiervoor.
De Hoge Raad gaat in rov. 3.6 en 3.7 van zijn arrest nader op deze kwestie in.
Daartoe geeft het college eerst een korte samenvatting van zijn – hiervoor in de inleiding weergegeven – jurisprudentie. De uitzondering die op de ‘enge leer’ ten aanzien van schuldeisers met een stil pandrecht wordt aangenomen, geldt volgens de Hoge Raad ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring. Zie rov. 3.6, slot.
Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de vordering die Fortis in verrekening had willen brengen “wellicht” als een vordering kan worden aangemerkt die voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Dat baat Fortis echter niet. Dat houdt verband met het feit dat het cassatiemiddel niet was gericht tegen het hiervoor achter (ii) weergegeven oordeel, dat de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan. Dit betekent, zo constateert de Hoge Raad, dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat de vordering van Fortis niet is versterkt door een pandrecht. Aan de uitzondering op de hiervoor weergegeven ‘enge’ leer komt men dan niet toe. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de ratio van die uitzondering – de door de stil pandhouder bedongen voorrangspositie – en overweegt dat er geen aanleiding is deze ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen. Zie rov. 3.7.
Bij het oordeel van het hof, dat verhaal door Fortis op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden niet mogelijk is, omdat de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, kunnen overigens wel kanttekeningen worden gemaakt. Deze kwestie raakt aan de vraag of vorderingen die ten tijde van het faillissement nog niet bestonden, maar wel voortvloeien uit handelingen vóór het faillissement verricht, worden gedekt door een zekerheidsrecht dat strekt tot zekerheid van bestaande en toekomstige vorderingen. Ten aanzien van deze kwestie bestaan in de literatuur verschillende opvattingen. Zie daarover uitvoerig de conclusie van de Plv. P-G §§ 14-19.
