HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9225
De omstandigheid dat de aan de moeder verleende vervangende toestemming om met de kinderen naar Spanje te verhuizen nadien is vervallen doordat de daartoe strekkende beschikking in hoger beroep is vernietigd, laat onverlet dat de moeder rechtmatig met de kinderen naar Spanje is verhuisd. Die vernietiging bracht ook niet zonder meer mee dat Spanje daardoor niet langer als “gewone verblijfplaats” van de kinderen kon gelden.
Een Belgische vader, een Spaanse moeder en twee kinderen die de nationaliteiten van elk van de ouders bezitten, wonen aanvankelijk in Nederland. Terwijl bij de Haagse rechtbank een procedure tot echtscheiding aanhangig is, vraagt en verkrijgt de moeder op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming om met de kinderen naar Spanje te verhuizen, waar zij een baan heeft aanvaard. Zij verhuist kort daarna daadwerkelijk met de kinderen naar Spanje. Het hof heeft de beschikking tot vervangende toestemming vernietigd, maar in die beschikking het verzoek van de vader met als strekking dat de kinderen naar Nederland zouden worden teruggebracht, afgewezen. Het tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep van de moeder heeft de Hoge Raad op 13 april 2012 verworpen (hier besproken op Cassatieblog)
Kort na de beschikking van het hof heeft de vader tijdens een bezoek aan de kinderen in Spanje de kinderen zonder toestemming van de moeder mee naar Nederland genomen. Hierop heeft de Centrale Autoriteit, mede namens de moeder, de rechtbank verzocht om de teruggeleiding van de kinderen te gelasten. Rechtbank en vervolgens hof hebben dit verzoek toegewezen.
In cassatie verweet de vader het hof te hebben miskend dat de kinderen geen gewone verblijfplaats in Spanje hebben kunnen krijgen. De overbrenging naar Spanje geschiedde immers zonder zijn toestemming, terwijl de vervangende toestemming in hoger beroep is vernietigd, met afwijzing van het desbetreffende verzoek van de moeder. Spanje kan daarom niet de gewone verblijfplaats van de kinderen zijn geworden of gebleven. Deze klacht acht de Hoge Raad ongegrond.
De Hoge Raad verwijst naar zijn beschikking van 17 juni 2011, waarin hij oordeelde dat het conflictenrechtelijke begrip “de gewone verblijfplaats van het kind” (art. 3 HKOV) een feitelijk begrip is, waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden van het concrete geval. De Hoge Raad oordeelt dat de omstandigheden die het hof in zijn overwegingen heeft betrokken, zijn oordeel dat de gewone verblijfplaats van de kinderen door de verhuizing naar Spanje naar dat land is verplaatst, alleszins kunnen dragen. ’s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de aan de moeder verleende toestemming om met de kinderen naar Spanje te verhuizen nadien is vervallen doordat de beschikking in hoger beroep is vernietigd, onverlet laat dat de moeder rechtmatig met de kinderen naar Spanje is verhuisd, is juist. Die vernietiging bracht, naar het hof kennelijk en terecht heeft geoordeeld, volgens de Hoge Raad ook niet zonder meer mee dat Spanje daardoor niet langer als “gewone verblijfplaats” van de kinderen kon gelden.
De Centrale Autoriteit is in cassatie bijgestaan door de auteur.
