HR 13 februari 2026, ECLI:NL:HR:2026:241
Deze zaak gaat over de vraag of Zilveren Kruis als zorgverzekeraar in strijd heeft gehandeld met het vrije verkeer van goederen of het mededingingsrecht, door een bepaald geneesmiddel volledig te vergoeden aan een zorgaanbieder als deze het inkoopt bij de fabrikant van het geneesmiddel en slechts gedeeltelijk te vergoeden – door toepassing van een afslag – als die zorgaanbieder het inkoopt bij een paralleldistributeur. De Hoge Raad bevestigt dat het afslagenbeleid niet valt binnen de reikwijdte van het vrij verkeer van goederen. De Hoge Raad verwerpt ook de op het mededingingsrecht gebaseerde cassatieklachten.
Achtergrond van de zaak
Een fundament van het Nederlandse zorgverzekeringsstelsel is dat zorgverzekeraars beschikken over contractsvrijheid om onderling te kunnen concurreren op de prijs en de kwaliteit van de zorg. De gedachte hierachter is dat de contractsvrijheid – binnen de grenzen gesteld door het wettelijk kader en onder toezicht van overheidswege – leidt tot stimulering van marktwerking in de zorgsector, waarmee het publieke belang van een kwalitatief en kwantitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijke prijs wordt verwezenlijkt.
Deze zaak gaat over het ‘afslagenbeleid’ van Zilveren Kruis bij het geneesmiddel Imbruvica. Dit is een (duur) zogenaamd ‘add on’-geneesmiddel, dat door ziekenhuizen apart wordt gedeclareerd bij zorgverzekeraars. De NZa heeft een maximumvergoeding daarvoor vastgesteld. Zorgverzekeraars mogen op grond van hun contractsvrijheid minder vergoeden, door het toepassen van afslagen op de maximumvergoeding.
Als ziekenhuizen dit geneesmiddel rechtstreeks bij de fabrikant inkochten, ontvingen zij van Zilveren Kruis de maximale vergoeding. Zilveren Kruis ontving dan een bedrag terug van de fabrikant. Als ziekenhuizen bij een andere aanbieder inkochten, paste Zilveren Kruis echter een afslag toe en werden de kosten slechts gedeeltelijk vergoed. Per saldo werd de vergoeding van Imbruvica daardoor goedkoper voor de zorgverzekeraars, wat uiteindelijk ten goede kwam aan hun verzekerden.
Een van de andere aanbieders van Imbruvica zag haar marktaandeel echter drastisch afnemen en begon een procedure tegen Zilveren Kruis. Deze aanbieder, Eureco-Pharma, stelde dat het afslagenbeleid in strijd was met het vrij verkeer van goederen en het mededingingsrecht. Rechtbank en hof hebben de vorderingen afgewezen: Zilveren Kruis is geen lidstaat en haar activiteiten zijn daarmee niet gelijk te stellen, zodat art. 34 VWEU niet op haar van toepassing is. Zilveren Kruis handelt bovendien niet in strijd met de mededingingsregels voor ondernemingen: haar afslagenbeleid is een autonoom beleid dat valt binnen haar contractsvrijheid, en er is geen mededingingsbeperkende afstemming geweest met andere partijen. Eureco-Pharma heeft cassatieberoep ingesteld.
Vrij verkeer van goederen niet van toepassing
In cassatie betoogt Eureco-Pharma dat het hof had moeten oordelen dat art. 34 VWEU van toepassing is op het afslagenbeleid van Zilveren Kruis. Art. 34 VWEU luidt:
“Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden.”
Uit de woorden “tussen de lidstaten” blijkt al dat het artikel zich richt tot de lidstaten, niet tot ondernemingen; dat ondernemingen handelen in overeenstemming met de interne markt wordt afgedwongen door het mededingingsrecht. Dat verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (art. 101 VWEU; art. 6 Mw sluit daarop aan). Ook verbiedt het mededingingsrecht het misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan (art. 102 VWEU; in deze zaak niet aan de orde).
Art. 34 VWEU is in beginsel dus ook niet van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen. Wel bestaat er één arrest, gewezen in de zaak Fra.bo, waarin het HvJ heeft geoordeeld dat een privaatrechtelijke rechtspersoon onderworpen was aan art. 34 VWEU. Maar ook daarin heeft het HvJ (contrair aan de conclusie van de A-G) niet onverkort horizontale werking aangenomen. In die zaak ging het erom dat de betreffende privaatrechtelijke organisatie op dezelfde wijze als overheidsmaatregelen het vrije verkeer van goederen bemoeilijkte, doordat krachtens publiekrechtelijke regels buitenlandse producten niet werden toegelaten tot de Duitse markt als daarvoor door deze organisatie geen certificaat was afgegeven. Het HvJ koos, met andere woorden, voor een functionele benadering op basis van het publiekrechtelijke regulatoire systeem dat ertoe leidde dat een privaatrechtelijke rechtspersoon als een overheid de toegang tot de Duitse markt kon reguleren.
In overeenstemming met het voorgaande beoordeelt de Hoge Raad in deze zaak of het afslagenbeleid is aan te merken als een overheidsmaatregel zoals bedoeld in de rechtspraak van de HvJ. Voor toepasselijkheid van art. 34 VWEU is vereist dat het gaat om “maatregelen van organisaties die geen deel uitmaken van de overheid, maar waaraan krachtens nationaal recht bevoegdheden zijn toegekend die lijken op overheidsbevoegdheden, of van organisaties die direct of indirect door de betrokken lidstaat worden gecontroleerd, kunnen als aan de lidstaat toe te rekenen overheidsmaatregelen worden aangemerkt” (rov. 3.1.3). Dat is hier niet het geval:
“3.1.4 Voor een beschrijving van het Nederlandse zorgstelsel wordt verwezen naar 4.19-4.21 en 4.23-4.26 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Met dit stelsel is beoogd marktwerking tussen zorgverzekeraars en solidariteit tussen verzekerden met elkaar in evenwicht te brengen. In dit stelsel is onder meer sprake van een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst tussen zorgverzekeraar en verzekeringnemer, een privaatrechtelijke inkooprelatie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder, en concurrentie tussen zorgverzekeraars. Het is aan de zorgverzekeraar overgelaten de door hem te leveren zorg (waaronder farmaceutische zorg) in te (doen) kopen bij de zorgaanbieder of leverancier waaraan hij vanuit een oogpunt van doelmatigheid of kwaliteit de voorkeur geeft.
3.1.5 Het afslagenbeleid van Zilveren Kruis is, mede bezien tegen de achtergrond van het Nederlandse zorgstelsel, niet aan te merken als een aan de staat toe te rekenen overheidsmaatregel als hiervoor in 3.1.3 bedoeld. Het afslagenbeleid is onderdeel van de privaatrechtelijke inkooprelatie van Zilveren Kruis met zorgaanbieders. Het afslagenbeleid berust niet op een wettelijke bevoegdheid, wordt niet door de overheid voorgeschreven of gecontroleerd en aan dat beleid worden niet van overheidswege gevolgen verbonden. Het afslagenbeleid houdt ook geen verband met de toelating van Imbruvica tot het basispakket of het (niet langer) plaatsen van (bepaalde toepassingen van) Imbruvica in de zogeheten geneesmiddelensluis, noch met door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in dat verband gemaakte prijsafspraken (zie rov. 6.7-6.8 van het bestreden arrest, in cassatie niet bestreden).”
Tegen deze achtergrond kan volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat het afslagenbeleid van Zilveren Kruis het vrije verkeer van goederen op dezelfde wijze belemmert als overheidsmaatregelen (rov. 3.1.6). Ook het betoog dat art. 34 VWEU desondanks van toepassing kan zijn op een private partij, als deze in staat is de toegang tot de markt te belemmeren, wordt verworpen. Een dergelijke uitzondering heeft het HvJ niet aanvaard (rov. 3.1.7). Over het voorgaande bestaat redelijkerwijs geen twijfel, dus hoeft de Hoge Raad geen prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ (rov. 3.1.8).
Geen strijd met het mededingingsrecht
De Hoge Raad verwerpt ook het betoog dat de kortingsafspraken de mededinging beperken. In de evaluatierapporten van de ACM uit 2016 en 2019 wordt een door de fabrikant aan de zorgverzekeraars verleende korting op basis van nacalculatie als een aanvaardbaar en door de Mededingingswet toegelaten resultaat van het inkoopproces aangemerkt. Tegen deze achtergrond heeft het hof op juiste en begrijpelijke gronden geoordeeld dat de kortingsafspraak als zodanig niet de mededinging beperkt (rov. 3.2.2).
Eureco-Pharma had verder onder meer betoogd dat als een partij bij een rechtsbetrekking een maatregel oplegt die wederpartij geacht moet worden met de maatregel te hebben ingestemd indien zij zich feitelijk naar die maatregel voegt. Ook dit betoog wordt verworpen. Het enkele feit dat de ziekenhuizen als gevolg van het afslagenbeleid alleen nog rechtstreeks bij de fabrikant zijn gaan afnemen, en niet langer bij Eureco-Pharma, betekent niet dat zij met dit beleid hebben ingestemd. Van een door het mededingingsrecht verboden overeenkomst tussen de zorgverzekeraars en de ziekenhuizen is dus geen sprake (rov. 3.2.4).
Afdoening
Volgt verwerping, in lijn met de conclusie van A-G Drijber. Zilveren Kruis werd in feitelijke instanties bijgestaan door Marc Wiggers en Boyd Wolffers, en in cassatie door Sikke Kingma en Ruben de Graaff.
