HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445
Voor het bepalen van het beleid van een vennootschap als ware hij bestuurder (art. 2:248 lid 7 BW) is nodig dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Daarvan kan ook sprake zijn als daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.
Casus
Eiseres was bestuurder van Stichting Enalmei (hierna ook: de Stichting). De Stichting heeft in 2014 mede Red Dragon B.V. (hierna: Red Dragon) opgericht. Bij de oprichting zijn A, B, C en D tot bestuurder van Red Dragon benoemd. Red Dragon had tot doel om een restaurant te exploiteren. Daartoe zou zij een bedrijfspand laten bouwen. Op 5 oktober 2014 heeft Rabobank een financiering van € 3.100.000 aan Red Dragon toegezegd onder de voorwaarde dat Red Dragon eerst € 4.900.000 zelf zou financieren.
In november 2014 heeft eiseres Rabobank het volgende geschreven, met kopie aan D:
“Bijgaand het budgetbestand welke aansluit met 7,4 mio budget. Ik heb tevens voor je de facturen van Kreeft ingescand. (…) Zijn er naast het passeren van de grond nog openstaande punten? Zo nee, wanneer kan gebruik gemaakt gaan worden van het bouwdepot?”
Rabobank heeft daarop geantwoord:
“Naast de facturen heb ik ook de betaalbewijzen nodig van de door de Stichting reeds verrichte betalingen. (…) Kan je mij de kopie rekeningafschriften van de Stichting nog mailen waarop de betalingen vermeld staan? Verder zullen we een procedure moeten afspreken t.a.v. het uitboeken uit het bouwdepot. Tot 4,9 mio wordt door de Stichting betaald. Hier zitten we bijna aan. Ik stel voor dat de eerstvolgende factuur nog door de Stichting wordt betaald (eventueel partieel) en dat het restant dan uit depot betaald wordt.”
Eiseres heeft Rabobank op 20 november 2014 bericht, met kopie aan D:
“Bijgaand ontvang je de bankafschriften van Stichting Enalmei inzake de betalingen voor Red Dragon BV. Mocht je hier nog vragen over hebben hoor ik dit graag. Inzake het bouwdepot zal ik de nog te betalen facturen paraferen. (…) Inzake de bankafschriften van Red Dragon BV zou ik het adres graag willen wijzigen naar Boezemkade 391, 3031 BB te Rotterdam. Zo houd ik alles omtrent betalingen bij elkaar. (…) Ook zou ik die rekening willen koppelen aan de stichting rekening in Rotterdam voor wat betreft internetbankieren. Moet ik hiervoor weer bij Rotterdam zijn? Ik hoor graag wanneer jullie het dossier compleet hebben.”
Naar later is gebleken waren de door eiseres aan Rabobank gestuurde facturen van Bouwbedrijf Kreeft en de bankafschriften van de Stichting vervalst. Kreeft heeft geen werkzaamheden verricht ten behoeve van de nieuwbouw van het bedrijfspand.
Op 18 december 2014 heeft Rabobank een bedrag van € 3.000.000 gestort op het op naam van Red Dragon bij Rabobank gehouden bouwdeposito. Eiseres is met ingang van 24 december 2014 benoemd tot enig bestuurder van Red Dragon.
In mei 2015 is het restaurant opengegaan voor het publiek. Op 6 december 2016 is Red Dragon failliet verklaard.
De vordering en de beslissing van het hof
De curator van Red Dragon vordert een verklaring voor recht dat eiseres haar taak als bestuurder dan wel feitelijke beleidsbepaler van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook vordert hij veroordeling van eiseres tot betaling van het tekort in het faillissement van Red Dragon (art. 2:248 leden 1 en 7 BW).
Het hof heeft de vorderingen van de curator toegewezen.
De Hoge Raad
Eiseres klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of sprake is van feitelijke terzijdestelling door haar van het bestuur, terwijl dit blijkens de wetsgeschiedenis wel een vereiste zou zijn om te kunnen spreken van een feitelijk beleidsbepaler.
De Hoge Raad verwerpt deze klacht. Hij stelt voorop dat art. 2:248 BW betrekking heeft op de aansprakelijkheid van een of meer bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap. Ingevolge art. 2:248 lid 7 BW wordt voor de toepassing van deze bepaling met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (ook wel genoemd: feitelijk beleidsbepaler). Of van dergelijke beleidsbepaling sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet is vereist dat de feitelijk beleidsbepaler bestuurt in de plaats en met uitsluiting van het formele bestuur:
“Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.”
Het hof kon daarom volstaan met een beoordeling of eiseres het beleid van Red Dragon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware zij bestuurder. Onderdeel van die beoordeling was de vraag of eiseres het formele bestuur ten minste ten dele feitelijk terzijde heeft gesteld, aldus de Hoge Raad.
Afdoening
De Hoge Raad verwerpt het beroep. Die afdoening is in overeenstemming met de conclusie van A-G Assink.
De curator is in cassatie bijgestaan door de auteur.
