HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815
De Hoge Raad heeft in dit arrest de openbaarheid van vaarwater nader afgebakend en verduidelijkt dat ook intensiever normaal gebruik moet worden geduld.
Het ging in deze zaak om een overnachtingshaven aan de Waal. Deze haven was in het zuidelijk deel van een plas naast de Waal door de Staat aangelegd op waterbodem die in eigendom toebehoorde aan Kerkewaard. Kerkewaard had voor dit zuidelijke deel een erfdienstbaarheid ten behoeve van de haven gevestigd. Het noordelijk deel van de plas (waarop geen erfdienstbaarheid rustte) werd door schippers wel gebruikt om te manoeuvreren om te kunnen aanleggen in de haven. Vanuit veiligheidsoverwegingen en om langere schepen beter te kunnen laten aanleggen had de Staat op een gegeven moment extra meerpalen in het zuidelijke deel van de haven laten aanleggen in het verlengde van de steigers in de haven. Consequentie daarvan was echter dat het noordelijk deel van de haven intensiever werd gebruikt om te manoeuvreren omdat de schepen om deze meerpalen heen moesten varen om aan te kunnen leggen in de haven. Kerkewaard verzette zich, met een beroep op haar eigendomsrecht, tegen dit intensievere gebruik van het noordelijke deel van de plas.
Kerkewaard vond bij het hof gehoor. Het hof stelde weliswaar vast dat het noordelijke deel van de plas, net als het zuidelijke deel, openbaar vaarwater was, vanwege het feitelijke gebruik dat daarvan als zodanig werd gemaakt, maar dat de erfdienstbaarheid zich ook tot het noordelijke deel was gaan uitstrekken en dat Kerkewaard zich daarom kon verzetten tegen het intensievere gebruik van dat deel. Daarom moesten de meerpalen volgens het hof worden verwijderd.
De Staat heeft hiertegen principaal cassatieberoep ingesteld en Kerkewaard incidenteel cassatieberoep. In het incidentele cassatieberoep betoogde Kerkewaard dat geen sprake was van openbaar vaarwater omdat daartoe in analogie met de Wegenwet een besluit, waarin die bestemming is vastgelegd, zou moeten worden genomen.
De Hoge Raad behandelt het (meest verstrekkende) incidentele cassatieberoep eerst en verwerpt dit. Volgens de Hoge Raad is het feitelijke gebruik bepalend. Wanneer daaruit blijkt dat een ieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar. Openbare wateren die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebruikt, zijn volgens de Hoge Raad openbare vaarwateren. Ook het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van openbaar vaarwater moet dulden als ‘normaal gebruik’, is, aldus de Hoge Raad, afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden, met dien verstande dat daaronder in elk geval valt het gewone verkeer en het gebruik dat daarmee in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken. Volgens de Hoge Raad is de regeling in de Wegenwet voor openbare wegen ook niet van overeenkomstige toepassing op waterwegen. Het hof had volgens de Hoge Raad verder toereikend gemotiveerd waarom in dit geval sprake was van openbaar vaarwater.
Het principale cassatieberoep acht de Hoge Raad wel gegrond. Het hof heeft volgens de Hoge Raad allereerst miskend dat de erfdienstbaarheid zich niet door het gebruik van het noordelijke deel ook daartoe is gaan uitstrekken. Kerkewaard kan zich dus volgens de Hoge Raad ook niet op grond van een verzwaring van die erfdienstbaarheid tegen het intensievere gebruik verzetten. Voor zover het hof heeft beslist dat Kerkewaard slechts de intensiteit van het gebruik van het Noordelijke deel zoals dat was voor de plaatsing van de meerpalen zou moeten dulden, is dat, aldus de Hoge Raad, ook onjuist. Kerkewaard heeft ook intensiever gebruik van het noordelijke deel door aankomende en vertrekkende schepen die in de overnachtingshaven verblijven te dulden, voor zover de erfdienstbaarheid in het zuidelijke deel de plaatsing van de meerpalen toestond.
De Staat is in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema.
