HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 (Gemeente De Ronde Venen/SNU en Stedin)
Als wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling voor opzegging, dan is een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Het hof heeft in dit geval ten onrechte aangenomen dat de gemeente een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging nodig had, enkel omdat voor de overeenkomst een voor het nutsbedrijf ongunstiger (publiekrechtelijke) regeling in de plaats trad.
SNU is eigenares en exploitante van gas- en electriciteitsnetten in gemeente De Ronde Venen. Zij exploiteert leidingen in gemeentegrond op basis van twee overeenkomsten, die beide zijn aangegaan voor onbepaalde tijd en niet voorzien in een opzeggingsregeling. SNU is geen vergoeding verschuldigd voor het hebben van de leidingen in de grond en als de leidingen op verzoek of door toedoen van de gemeente moeten worden verlegd, dan zijn de kosten daarvan voor rekening van de gemeente, zo bepalen de overeenkomsten.
Deze kostenregeling is een erfenis uit de tijd dat gas- en electriciteitsvoorziening nog primair werd gezien als een overheidstaak. Eerst werd de energievoorziening volledig uitgevoerd door overheidsbedrijven, maar later werd dat overgelaten aan vennootschappen die volledig in handen waren van de overheid. Onder die situatie werden geregeld privaatrechtelijke overeenkomsten gesloten, waarin bepaald werd dat de kosten voor noodzakelijke verplaatsing van kabels (bijvoorbeeld door projectontwikkeling) door de gemeente gedragen werden. Inmiddels is de energiemarkt geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen overheden en nutsbedrijven ingrijpend veranderd. De gemeente De Ronde Venen heeft hierin aanleiding gezien alle nog bestaande privaatrechtelijke (duur)overeenkomsten op te zeggen en alle nutsbedrijven te onderwerpen aan een publiekrechtelijke verordening waarin wordt uitgegaan van het principe: “liggen om niet, verleggen om niet”. Dit principe, dat overigens voor telecommunicatiekabels wettelijk verankerd is in art. 5.8 lid 1 Tw, komt erop neer dat de gemeente de ligging van kabels in haar grond gedoogt (“liggen om niet”), maar daar staat dan tegenover dat de eigenaar van de kabels de verlegkosten draagt in geval van noodzakelijke verplaatsing op verzoek van de grondeigenaar (“verleggen om niet”).
SNU en Stedin – bij wie de economische eigendom van de leidingen en kabels ligt – bestrijden de gemeentelijke opzegging. De opzegging zou niet rechtsgeldig zijn, omdat de opgegeven redenen onvoldoende zwaarwegend zouden zijn. SNU en Stedin vonden gehoor bij het hof, dat vond dat de bestaande kostenregeling meebrengt dat de duurovereenkomsten een relevante waarde voor SNU en Stedin vertegenwoordigen. Daarom eisen de redelijkheid en billijkheid dat de gemeente een voldoende zwaarwegende reden heeft voor die opzegging. Het hof concludeert dat aan die eis niet is voldaan. De Hoge Raad casseert het hof-arrest en stelt onder 3.5.1 het volgende voorop:
“Of en, zo ja, onder welke voorwaarden [een duurovereenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd] opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.“
Relevante omstandigheden in deze zaak waren de liberalisering van de energiemarkt (r.o. 3.5.2) en de gemeentelijke verordening waarin “liggen om niet” is gehandhaafd, maar – ten nadele van SNU – slechts “verleggen om niet” is ingevoerd, in die zin dat nog slechts aanspraak op nadeelscompensatie bestaat ten aanzien van het verleggen van kabels en leidingen die minder dan vijftien jaar in de grond liggen (r.o. 3.5.3). Tegen die achtergrond oordeelt de Hoge Raad dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging moet hebben. De Hoge Raad acht daarbij van belang dat het hof niet aan zijn oordeel ten gronde heeft gelegd dat SNU en Stedin op enige wijze, laat staan in bijzondere mate, in hun bedrijfsvoering afhankelijk zijn van voortzetting van de kostenregeling (r.o. 3.5.4).
De Hoge Raad doet de zaak vervolgens zelf af en treedt daarmee op als (hoogste) feitenrechter. Deze bevoegdheid is gebaseerd op art. 421 Rv en komt de Hoge Raad slechts toe als het een punt van ondergeschikte aard betreft, waarover hij op grond van de stukken van het geding een beslissing kan geven zonder te hoeven treden in een feitelijke beoordeling. In geval van een feitelijke beoordeling moet namelijk in de regel verwijzing volgen. De keus tussen afdoening ten principale door de Hoge Raad en verwijzing naar het hof wordt in belangrijke mate bepaald door overwegingen van proceseconomie (zie HR 12 januari 1979, NJ 1979, 254 en HR 15 oktober 1982, NJ 1984, 21).
Ook hier wordt de proceseconomie gediend, want alle partijen wordt een overbodige procedure na verwijzing bespaard. De Hoge Raad verwerpt namelijk grief 4, die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente een redelijke opzegtermijn had gehanteerd en geen schadevergoeding hoefde aan te bieden. De grief strandt op de vaststelling dat SNU en Stedin deze stelling niet met enige feitelijke stelling hebben onderbouwd waaruit kan volgen dat, gelet op hun belangen een langere opzegtermijn of een schadevergoeding aangewezen zou zijn. Dit kan in de procedure na verwijzing niet meer hersteld worden, aangezien de verwijzingsprocedure niet kan worden benut voor een nadere instructie van de zaak (zie bijvoorbeeld HR 16 december 1988, NJ 1988, 180) en de verwijzingsrechter ook geen acht mag slaan op verweren die niet al in het geding voorafgaand aan de vernietiging waren gevoerd (zie bijvoorbeeld HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041 en HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8454).
