HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR2013:CA1736 (Eiseres/UWV)
Een onderaannemer behoorde zich te onthouden van gedragingen die inbreuk maken op het pandrecht van de bedrijfsverenigingop de g-rekening van de hoofdaannemer (art. 16b Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (oud)). Gelet op het ontbreken van nadere regels over de mate waarin betalingen tussen hoofdaannemer en onderaannemers via de g-rekening konden lopen, was de onderaannemer slechts tot weigering of terugstorting gehouden als voor hem redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was dat door die betalingen inbreuk werd gemaakt op dit pandrecht.
Het g-rekeningenstelsel
Onder de werking van de vroegere Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) [1] konden aannemers en onderaannemers gebruik maken van een zogenaamde g-rekening: een geblokkeerde rekening waarvan de saldi uitsluitend bestemd waren tot betaling van premies of loonbelasting. Deze betalingen konden aan de fiscus of de bedrijfsvereniging worden gedaan, maar ook op de g-rekening van andere (onder)aannemers. De saldi van deze g-rekening waren eveneens bestemd voor de afdracht van premies of loonbelasting. Een betaling op de g-rekening van een onderaannemer deed daarom – in beginsel – geen afbreuk aan de belangen van de uiteindelijke gerechtigden op die gelden: de fiscus of de bedrijfsvereniging. Tot zekerheid van betaling rustte bovendien een pandrecht op de saldi van de g-rekening ten gunste van de laatstgenoemde instanties.
Het g-rekeningenstelsel beschermde enerzijds het algemeen belang, gelegen in een correcte afdracht van premies en loonbelastingen aan de fiscus en de bedrijfsverenigingen, en anderzijds de individuele belangen van hoofdaannemers, die het risico van hoofdelijke aansprakelijkheid voor die afdracht konden inperken door een deel van de factuur van de onderaannemer op diens g-rekening te storten.
Omdat het niet altijd eenduidig duidelijk was welk deel van de factuurbedragen kwalificeerde als loon- of premieheffing, werd bij de bepaling van het bedrag dat via de g-rekening werd voldaan vaak als leidraad een percentage van 40% van het factuurbedrag gehanteerd. Dit systeem bracht echter het risico van oneigenlijke betalingen mee. Het gaat dan om stortingen die niet corresponderen met het premie-/loonheffingsdeel van de gefactureerde bedragen en dus de inlenersaansprakelijkheid van de hoofdaannemer te buiten gingen. Ruimhartige betalingen via de g-rekening van de onderaannemer konden in zekere zin zelfs aantrekkelijk zijn voor de hoofdaannemer teneinde inlenersaansprakelijkheid te vermijden.
De negatieve consequenties hiervan deden zich ten volle gevoelen in geval van faillissement van de hoofdaannemer. De keerzijde van oneigenlijke betalingen was immers dat bovenmatig gelden aan de aan de g-rekening van de hoofdaannemer werden onttrokken. Deze gelden vielen buiten de faillissementsboedel en dus kon de Belastingdienst of – zoals in de hier besproken zaak – de bedrijfsvereniging zich daarop niet als separatist verhalen. Hij kon zich wel tot de onderaannemer richten, maar dan slechts uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat blijkt uit HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693, waarin de Hoge Raad ten aanzien van de onderaannemer als volgt overwoog:
“3.3.2 (…) Een en ander had voor de g-rekeninghouder, die werkzaam is in de bouwnijverheid en bekend is of behoort te zijn met doel en strekking van de regeling ter zake van g-rekeningen, grond moeten zijn om zich te onthouden van gedragingen waardoor inbreuk op het pandrecht van de bedrijfsvereniging zou worden gemaakt.”
De casus
Eiseres heeft als onderaannemer werkzaamheden verricht voor Technisch Schilderbedrijf K&R en voor Perfect Schilderwerken B.V. Deze beide hoofdaannemers zijn failliet gegaan. De bedrijfsvereniging (thans: het UWV) heeft eiseres aangesproken uit onrechtmatige daad omdat zij van K&R en Perfect bedragen op haar g-rekening had ontvangen die niet zouden correspondeerden met de verschuldigde premies. De bedrijfsvereniging heeft zich op het standpunt gesteld dat K&R resp. Perfect met deze betalingen ten onrechte gelden aan hun eigen g-rekeningen hebben onttrokken, aldus inbreuk makend op het pandrecht van het UWV op de saldi van die g-rekeningen. In het verlengde stelt de bedrijfsvereniging dat eiseres tot cassatie, als ontvanger van deze gelden, onrechtmatig heeft geprofiteerd van deze handelswijze.
Factuurbedrag(en) of totale aanneemsom
De discussie heeft zich toespitst op de vraag op basis van welke facturen c.q. bedragen moest worden bepaald of sprake was van oneigenlijke betalingen aan de onderaannemer. Het hof heeft deskundigen ingeschakeld om zich te laten voorlichten over de maatstaven die destijds werden gehanteerd om te bepalen welk deel van een factuur van de onderaannemer op diens g-rekening kon worden gestort en welk deel (dus) niet. Onderdeel van de vraagstelling was of de betalingen moeten worden gerelateerd aan de gefactureerde bedragen of aan de totale aanneemsom.
De deskundige kwam tot de conclusie dat de betalingen op de g-rekening niet moesten worden gerelateerd aan de aanneemsom, maar moesten worden bezien in het licht van de gefactureerde bedragen. De deskundige ging daarbij uit van een set facturen, bestaande uit 13 K&R-facturen ten belope van fl. 172.005,26 en een aantal Perfect-facturen ten belope van fl. 517.655,52. Het hof heeft de bevindingen van het deskundigenbericht onderschreven, zonder zich echter rekenschap te geven van de stelling van eiseres dat er hogere bedragen gefactureerd waren dan de gefactureerde bedragen die de deskundige tot uitgangspunt nam. Op dit misverstand (voor een constructie van de wijze waarop dit misverstand het processuele debat insloop zie onderdeel 2.29 van de conclusie van A-G Wissink) strandt het arrest van het hof. Het verwijzingshof zal moeten beoordelen aan welke facturen en de daarmee gemoeide totaalbedragen de door K&R en Perfect gestorte bedragen moeten worden gerelateerd.
Instructies voor de verwijzingsrechter
Met het oog op de procedure na verwijzing geeft de Hoge Raad nog een instructie mee aan de verwijzingsrechter (art. 424 Rv). De Hoge Raad herhaalt de uitgangspunten uit zijn eerdere uitspraak uit 1995 en stelt voorop dat onder de werking van de CSV(oud) in beginsel per factuur moest worden bepaald welk gedeelte van het factuurbedrag via de g-rekeningen mocht worden voldaan.
“3.6.3 (Onder)aannemers in de bouw plegen in hun facturen posten van uiteenlopende aard aan hun opdrachtgever in rekening te brengen (loonkosten, materialen, winstopslag en andere posten). Omdat niet al deze posten loonkosten betreffen, zodat daarover niet steeds belasting en sociale premies zijn verschuldigd, diende onder de werking van de CSV in beginsel per factuur te worden bepaald welk gedeelte van het factuurbedrag door de hoofdaannemer mocht worden voldaan van zijn g-rekening op de g-rekening van de onderaannemer.”
De Hoge Raad vervolgt dat, met het oog op de kenbare belangen van de bedrijfsvereniging als pandhouder, vaste percentages in beginsel niet konden worden gehanteerd, maar dat in verband met de eisen van de praktijk onder omstandigheden wel met vaste percentages kon worden gewerkt, mits daarbij de belangen van de bedrijfsvereniging werden gerespecteerd.
“(…) Deze belangen brachten mee dat het volume van de aldus betaalde facturen en de regelmaat van de betalingen toereikend waren om een zodanige globale benadering te rechtvaardigen, en dat terughoudendheid werd betracht bij de vaststelling van het gehanteerde percentage.”
Ten aanzien van de vraag wanneer gesproken kon worden van onrechtmatig handelen aan de zijde van de onderaannemer overweegt de Hoge Raad vervolgens:
“3.6.4 Omdat geen nadere regels waren gesteld over de mate waarin aannemers en onderaannemers in de bouw van hun g-rekening betalingen mogen doen of ontvangen, was de onderaannemer die op zijn g-rekening betalingen ontving, afkomstig van de g-rekening van de hoofdaannemer, slechts tot weigering of terugstorting van die betalingen gehouden – zulks met het oog op de voormelde belangen van de Bedrijfsvereniging – indien en voor zover voor hem redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was dat door die betalingen inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging.”
Met deze overweging geeft de Hoge Raad dus een nadere precisering van zijn arrest uit 1995. De onderaannemer behoorde zich te onthouden van gedragingen die inbreuk maken op het pandrecht van de bedrijfsvereniging en kon onder omstandigheden gehouden zijn betalingen te weigeren of terug te storten. Het moest dan wel gaan om betalingen waarvan voor hem redelijkerwijs buiten twijfel stond dat deze de inlenersaansprakelijkheid van de hoofdaannemer te buiten gingen.
De maatstaf “redelijkerwijs geen twijfel mogelijk” betekent dat terughoudendheid vereist is bij het aannemen van een vordering uit onrechtmatige daad op de onderaannemer. De verwijzingsrechter zal op de vordering van de bedrijfsvereniging moeten beslissen met inachtneming van deze maatstaf.
[1] Per 1 januari 2006 is deze wet ingetrokken, maar deze blijft nog van toepassing op oude gevallen zoals de hier besproken casus. Het hier besproken g-rekeningstelsel is inmiddels vervangen door een depotstelsel. Aannemers kunnen een depotrekening bij de Belastingdienst of het UWV aanvragen. Worden zij ingeschakeld door hoofdaannemers, dan kunnen laatstgenoemden het premie- of loonheffingsdeel van de facturen rechtstreeks op de depotrekening voldoen.
