HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING/Thielen q.q.)
Het is niet mogelijk om een pandrecht te vestigen op een assurantieportefeuille, nu dit geen ‘goed’ is in de zin van artikel 3:1 BW.
Het gaat in dit geschil over de vraag of eiseres tot cassatie, ING Bank N.V. (hierna: ING) een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de assurantieportefeuille van een inmiddels failliete vennootschap onder firma (hierna: de vennootschap), vertegenwoordigd door haar curator, Thielen (hierna: Thielen q.q.), verweerder in cassatie. De vennootschap dreef een assurantiekantoor en fungeerde als tussenpersoon tussen verzekeraar en verzekerde. Voor haar bemiddelings- en beheerswerkzaamheden ontving de vennootschap provisievergoedingen van de verzekeraar of vergoedingen van de verzekeringnemer.
Op 27 juni 2007 hebben ING en de vennootschap een kredietovereenkomst gesloten, die ook fungeerde als pandakte. In deze kredietovereenkomst was onder meer opgenomen:
“Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven [in] de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand.”
De in de Algemene Bepalingen van Pandrecht aangeduide Bedrijfsactiva werden onder meer omschreven als “de cliëntenbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden; en goodwill, zijnde de meerwaarde van het bedrijf boven de som van vaste activa;”
Uit het faillissementsverslag van de vennootschap van 21 juni 2013 volgt dat de curator de assurantieportefeuille van de vennootschap en de hieraan gekoppelde goodwill heeft verkocht aan een derde partij.
ING vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat zij een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de assurantieportefeuille van de vennootschap. Daarnaast vordert zij afdracht van de opbrengst die de curator heeft gerealiseerd met de afdracht van de opbrengst die de curator heeft behaald met de verkoop van de assurantieportefeuille, tot maximaal de uitstaande vordering van ING onder de kredietovereenkomst.
De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van ING afgewezen. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat een assurantieportefeuille geen vermogensrecht is in de zin van art. 3:1 BW. Ten aanzien van de losse bouwstenen waaruit de assurantieportefeuille is opgebouwd, geldt dat overeenkomsten en goodwill op zichzelf geen vermogensrechten zijn. De daarbij behorende vorderingsrechten zijn dit wel.
Art. 4:103 lid 4 Wft geeft een regeling voor de verbintenisrechtelijke verhouding tussen verzekeraar en tussenpersoon. Het artikel bepaalt dat een verzekeraar in beginsel medewerking moet verlenen, als een assurantietussenpersoon zijn portefeuille geheel of gedeeltelijk aan een ander tussenpersoon wil overdragen. Niet gezegd kan worden dat deze bepaling ook de goederenrechtelijke overdracht van een assurantieportefeuille beoogt te regelen. Nu de wijze van overdracht van een assurantieportefeuille nergens in de wet is geregelde, kan derhalve op de assurantieportefeuille als zodanig geen pandrecht worden gevestigd. Overdraagbaarheid is immers een essentiële voorwaarde voor vestiging van een pandrecht (art. 3:228 BW).
Partijen zijn vervolgens sprongcassatie overeengekomen (art. 398 aanhef en onder 2 Rv).
ING klaagt in cassatie dat de rechtbank een onjuiste rechtsopvatting aan de dag heeft gelegd. Volgens ING is bij de vraag of een assurantieportefeuille verpand kan worden beslissend of de portefeuille, althans het subjectieve recht daarop, als zodanig economische waarde vertegenwoordigt. Daarnaast richt het cassatiemiddel van ING zich tegen het oordeel dat art. 4:103 lid 4 Wft slechts verbintenisrechtelijke verhoudingen regelt. Volgens ING heeft de rechtbank miskend dat de in de Wft opgenomen bepalingen wel degelijk uitgaan van de overdracht van de assurantieportefeuille als zodanig.
De Hoge Raad laat het oordeel van de rechtbank in stand. Hiertoe overweegt de Hoge Raad:
“3.4 Het wettelijke stelsel gaat ervan uit dat slechts individuele zaken of vermogensrechten als goed kunnen worden aangemerkt en als zodanig voorwerp kunnen zijn van een goederenrechtelijk recht of een goederenrechtelijke rechtshandeling. Het samenstel van overeenkomsten en goodwill dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille (zie hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2), is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht, ook al wordt het in het economische verkeer als een eenheid beschouwd. Een assurantieportefeuille is daarom niet een goed in de zin van art. 3:1 BW. Dit wordt niet anders doordat afzonderlijke onderdelen van een assurantieportefeuille, zoals vorderingsrechten, goederen zijn, noch doordat de portefeuille als geheel in het economische verkeer een vermogenswaarde vertegenwoordigt en voorwerp kan zijn van een obligatoire rechtshandeling zoals een koopovereenkomst.”
Ten aanzien van het argument van ING dat art. 4:103 lid 4 Wft wel degelijk de goederenrechtelijke overdracht van de assurantieportefeuille regelt, overweegt de Hoge Raad:
“3.5 Omdat een assurantieportefeuille als zodanig niet een goed is in de zin van art. 3:1 BW, is hij niet vatbaar voor overdracht of verpanding. Art. 4:103 lid 4 Wft, dat bepaalt dat een verzekeraar aan een verzoek van een bemiddelaar tot overdracht van diens portefeuille in beginsel moet meewerken, leidt niet tot een ander oordeel. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel en tegen de achtergrond van het wettelijke stelsel van het goederenrecht, moet worden aangenomen dat deze bepaling niet het oog heeft op overdracht in goederenrechtelijke zin, maar op het overdragen van de positie van de assurantietussenpersoon in het hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 bedoelde samenstel van overeenkomsten en goodwill.”
ING heeft ten slotte nog aangevoerd dat in de praktijk behoefte bestaat aan de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille, nu dit de financierbaarheid van de activiteiten van een assurantietussenpersoon ten goede zou komen. Ook zou de assurantieportefeuille in de bancaire praktijk ook al regelmatig als onderpand dienen, en zou derhalve het recht de economische werkelijkheid moeten volgen. De Hoge Raad blijkt niet gevoelig te zijn voor dit argument, en wijst dit van de hand met een verwijzing naar rechtsoverweging 3.4.
Hoewel de stelligheid van het oordeel van de Hoge Raad (wellicht) anders doet vermoeden, was het antwoord op de vraag of een assurantieportefeuille inderdaad overdraagbaar kon zijn, allerminst duidelijk. A-G Rank-Berenschot verwijst in haar conclusie in punt 2.5 naar rechtspraak en literatuur die ten aanzien van deze vraag een verdeeld beeld laat zien. De Hoge Raad heeft nu, conform de conclusie van de A-G, de spreekwoordelijk knoop doorgehakt en geoordeeld dat een assurantieportefeuille niet een zelfstandig overdraagbaar goed is, en derhalve niet verpand kan worden.
