HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705
De bevoegdheid om een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De rechter kan in het kader van de belangenafweging bezien of door het beperken van de reikwijdte of de kosten van een onderzoek een evenwicht kan worden bereikt tussen de belangen die met een onderzoek worden gediend en relevante bezwaren die tegen een onderzoek bestaan. In het bijzonder als het OM een enquête verzoekt om redenen van openbaar belang, ligt het voor de hand bij de belangenafweging te betrekken het maatschappelijke belang van openheid van zaken over mogelijk wanbeleid binnen een onderneming waarvan het functioneren een ruime kring van belanghebbenden raakt, en de preventieve werking die het gevolg kan zijn van het verkrijgen van openheid van zaken.
Het enquêteverzoek
Verweersters in cassatie (hierna: de Haven) exploiteren de haven van Sint Maarten. Het openbaar ministerie van Sint Maarten (hierna: het OM) heeft het Gemeenschappelijk Hof (hierna: het hof) verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij de Haven. Het OM heeft ook verzocht om als voorlopige voorzieningen:
a. belanghebbende 1 als bestuurder van de Haven te schorsen;
b. een tijdelijk bestuurder te benoemen;
c. de commissarissen van de Haven te schorsen;
d. tijdelijke commissarissen te benoemen;
e. de Haven te bevelen een legal and compliance officer te benoemen;
f. de Haven te bevelen een ombudsman/vertrouwenspersoon te benoemen en om een non-retaliation policy vast te stellen.
Het OM heeft aan deze verzoeken het volgende ten grondslag gelegd:
- De corporate governance van de Haven voldoet niet aan de vereisten in de statuten en in de Corporate Governance Code for Island Owned Companies Sint Maarten;
- De Haven heeft opdracht gegeven tot de bouw van een brug en hiervoor een financiering van USD 50 miljoen aangetrokken, terwijl niet is in te zien welk belang de Haven bij de bouw van de brug heeft. De gang van zaken bij de gunning en de totstandkoming van de prijs roept vragen op die de Haven niet heeft beantwoord;
- De RvC van de Haven heeft een geldlening van NAf 2,5 miljoen goedgekeurd. De kredietverstrekker was een vennootschap waarvan een broer van de toenmalige RvC-voorzitter bestuurder was. Er is sprake van een belangenconflict en de Haven heeft geen onderzoek gedaan naar de vennootschap en de herkomst van het geld;
- De Haven is onverantwoorde risico’s aangegaan bij een contract over de uitgifte van grond. Dit heeft de samenleving van Sint Maarten USD 10 miljoen gekost;
- Uit strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat gefingeerde en te hoge facturen werden betaald door de Haven, na goedkeuring door belanghebbende 1. Daardoor is USD 7 miljoen uit het vermogen van de Haven weggesluisd.
De beschikkingen van het hof
In een eerste tussenbeschikking heeft het hof vastgesteld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de Haven. Het hof stelde echter ook vast dat de Haven dit erkende en maatregelen had getroffen ter verbetering van haar organisatie, waaronder het op non-actief stellen van belanghebbende 1. Het OM had daarom inmiddels haar verzoeken b, c, d en (deels) f ingetrokken en was bereid om ook haar verzoeken e en f (voor het overige) te laten vallen als de Haven op die punten eveneens maatregelen zou nemen. Het hof hield zijn beslissing over een onderzoek aan, zodat de Haven gelegenheid kreeg verdere maatregelen te nemen.
In een tweede tussenbeschikking heeft het hof herhaald dat gebleken is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Volgens het hof leek de Haven nauwelijks maatregelen te hebben genomen naar aanleiding van in het bijzonder de nepfacturen. Het hof stelde de Haven in de gelegenheid om zich nader uit te laten over welk onderzoek was gedaan naar in het bijzonder de nepfacturen en welke maatregelen waren getroffen om herhaling te voorkomen en schade te verhalen.
In een derde tussenbeschikking heeft het hof de Haven in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de consequenties die zij heeft verbonden aan strafrechtelijke uitspraken van 29 januari 2020 ten aanzien van onder meer belanghebbende 1.
In zijn eindbeschikking stelde het hof voorop welke maatregelen de Haven inmiddels had genomen. Door die maatregelen was volgens het hof, als de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, thans geen sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het hof overwoog vervolgens dat het OM openheid van zaken wil verkrijgen door een enquête en wil dat duidelijk wordt wat de oorzaken zijn van de aan het licht gekomen misstanden en welke structurele remedies bij de Haven nodig zijn. De Haven wees daartegenover op alle inmiddels aangebrachte verbeteringen. Zij vreesde ook dat de kosten van een enquête hoog zouden zijn en dat een onderzoek groot beslag zou leggen op de tijd van haar bestuurders. De Haven wees daarbij op de ingrijpende gevolgen van de orkaan Irma en de Covid-19-pandemie. Alle belangen afwegende achtte het hof een enquête niet opportuun. Het wees het enquêteverzoek daarom af.
De Hoge Raad
Het OM klaagt in cassatie onder meer dat het hof, bij zijn beslissing om het enquêteverzoek af te wijzen, het belang bij openheid van zaken bij de Haven ten onrechte onbesproken heeft gelaten en dat het heeft miskend dat in die openheid een zelfstandig en voldoende belang gelegen is om een onderzoek te bevelen.
De Hoge Raad stelt voorop dat geen sprake is van voor de beoordeling van de klachten relevante verschillen tussen de regeling van het enquêterecht in Sint Maarten en het Nederlandse enquêterecht. Hij wijst er vervolgens op dat de bevoegdheid om een enquête te bevelen als sprake is van, kort gezegd, gegronde redenen een discretionaire is. Daarbij dient een afweging plaats te vinden van de betrokken belangen:
“3.2.2 (…) De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon en bij de belangenafweging staat dat belang daarom voorop. De afweging van meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen leent zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering. Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd indien bepaalde feiten of omstandigheden duidelijk voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de rechter desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt. De rechter kan in het kader van de belangenafweging bezien of door het beperken van de reikwijdte of de kosten van een te bevelen onderzoek een evenwicht kan worden bereikt tussen de belangen die met een onderzoek worden gediend en relevante bezwaren die tegen een onderzoek bestaan.
3.2.3 In dit geval heeft het OM op de voet van art. 2:272 lid 2 BWSM een enquête verzocht om redenen van openbaar belang. In het bijzonder in zodanig geval, ligt het voor de hand bij de belangenafweging te betrekken het maatschappelijke belang van openheid van zaken over mogelijk wanbeleid binnen een onderneming waarvan het functioneren een ruime kring van belanghebbenden raakt, en de preventieve werking die het gevolg kan zijn van het verkrijgen van openheid van zaken.”
Volgens de Hoge Raad heeft het hof in zijn eindbeschikking niet geoordeeld dat inmiddels volledige openheid van zaken bestaat over de door het OM aan zijn verzoek ten grondslag gelegde kwesties. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het ontbreken van volledige openheid, ook ten tijde van de eindbeschikking, een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen. Met zijn overweging in de eindbeschikking over de huidige situatie doelt het hof kennelijk slechts op de omstandigheid dat de Haven een einde heeft gemaakt aan de gebrekkige corporate governance en maatregelen neemt om de gevolgen van eerder onjuist beleid zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken.
De Hoge Raad wijst er vervolgens op dat het hof in de belangenafweging heeft betrokken dat de Haven na de indiening van het enquêteverzoek maatregelen heeft genomen om een einde te maken aan de omstandigheden die door het hof in de eerste tussenbeschikking zijn aangemerkt als gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit strookt met het wettelijke stelsel van het enquêterecht. Dit biedt ruimte aan de rechtspersoon om zelf maatregelen ter verbetering te treffen. De Hoge Raad wijst in dit verband op de gehoudenheid van verzoekers om hun bezwaren aan het bestuur en de RvC kenbaar te maken, om de rechtspersoon de gelegenheid te geven deze bezwaren te onderzoeken en zo nodig maatregelen te treffen (art. 2:273 BWSM en art. 2:349 lid 1 BW). Ook kan de rechter, nadat een onderzoek is verricht, de beslissing over voorzieningen aanhouden, als de rechtspersoon op zich neemt maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen daarvan ongedaan maken of beperken (art. 2:282 lid 5 BWSM en art. 2:355 lid 5 BW). Voorts is bij de invoering van het enquêterecht in Sint Maarten onderkend dat een enquête kan leiden tot een langdurige en kostbare procedure, die de regelmatige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten kan belemmeren en dat daarmee meestal het belang van geen enkele partij is gediend.
Het oordeel van het hof komt er volgens de Hoge Raad op neer dat weliswaar belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken omtrent de door het OM aangevoerde kwesties en dat van die openheid van zaken niet volledig sprake is, maar dat zwaarder weegt dat de Haven maatregelen tot verbetering heeft getroffen en dat het beslag dat een onderzoek zou leggen op de Haven in de vorm van tijd en kosten, bezwaarlijk is, gelet op de positie waarin de onderneming zich bevindt als gevolg van de orkaan Irma en de Covid-19 pandemie. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder heeft het hof niet miskend dat met het verkrijgen van openheid van zaken een openbaar belang is gediend en dat ook de Haven zelf daarbij belang heeft, zoals de Haven heeft onderkend. De belangenafweging kan voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Gelet op de beperkte motiveringseisen die gelden voor de belangenafweging is het oordeel van het hof ook niet ontoereikend gemotiveerd.
Afdoening
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Dit oordeel is in overeenstemming met de conclusie van A-G Assink.
De Haven is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
