HR 16 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:53
In gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen, moet de schade vastgesteld worden door (i) te beoordelen hoe beslist had behoren te worden als (tijdig) hoger beroep was ingesteld. Als dat niet mogelijk is, moet de schade (ii) geschat worden aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad.
Bij (i) de beoordeling hoe beslist had behoren te worden als (tijdig) hoger beroep was ingesteld, moet worden uitgegaan van de in die appelprocedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering.
Kansschade bij een beroepsfout
Twee verzekeraars hebben een schadevergoeding van Eiser gevorderd omdat hij een aanrijding in scène zou hebben gezet en daarvoor verzekeringspremies heeft opgestreken. De rechtbank heeft de verzekeraars in het gelijk gesteld. Door een fout van Eisers advocaat is niet tijdig correct hoger beroep ingesteld, waardoor het vonnis van de rechtbank onherroepelijk is geworden. Eiser heeft daarop zijn advocaat aansprakelijk gesteld.
In zaken als deze moet onderscheiden worden of de advocaat een beroepsfout heeft gemaakt, en of die beroepsfout ook schade heeft veroorzaakt. Een bevestigend antwoord op de eerste vraag zal doorgaans tot het oordeel leiden dat de advocaat is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst die hij met zijn cliënt gesloten heeft. Het hof heeft dat in deze zaak ook beslist. Daarmee is de tweede vraag evenwel nog niet bevestigend beantwoord. Van schade is pas sprake als het hoger beroep dat had moeten worden ingesteld voor de cliënt gunstiger zou zijn afgelopen dan de procedure in eerste aanleg. De uitkomst van dat hoger beroep is echter ongewis.
Voor dergelijke gevallen van onzekerheid over het bestaan van schade is in de rechtspraak van de Hoge Raad de kansschadeleer aanvaard (zie onder andere het arrest Deloitte/H&H, CB 2013-5, rov. 3.5.3). In die gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep tot succes voor de cliënt zou hebben geleid. Met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Wat in die gevallen dus slechts vaststaat is dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat is onthouden.
Toepassing van de kansschadeleer als niet tijdig een rechtsmiddel is ingesteld
De Hoge Raad heeft voor gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen, voorgeschreven hoe de kansschadeleer moet worden toegepast. De maatstaf daarvoor herhaalt hij in deze uitspraak (rov. 3.2):
“In gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen, moet de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure de schade vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans moet de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad.”
De rechter die in een aansprakelijkheidsprocedure over de beroepsfout de kansschadeleer moet toepassen, staan dus twee benaderingen ten dienste. In beginsel moet hij (i) oordelen zoals de rechter had behoren te oordelen als tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld. Dit wordt de feitelijke/hypothetische benadering genoemd (ook wel: ‘trial within a trial’). Als het niet mogelijk is om vast te stellen hoe de appelrechter, als wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te oordelen, komt benadering (ii) in beeld: er moet een schatting gemaakt worden aan de hand van de goede en kwade kansen. Dit wordt de normatieve/reëlekansbenadering genoemd.
Het voorgaande is toegespitst op gevallen waarin een advocaat niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld, maar kan evengoed worden doorgetrokken naar gevallen waarin (bijvoorbeeld) een advocaat verzuimd heeft om tijdig een rechtsvordering in te stellen, om tijdig cassatieberoep in te stellen of om tijdig en correct een klacht bij het EHRM in te dienen.
Verschil in bewijsrechtelijke positie
Een vraag die rijst bij toepassing van de feitelijke/hypothetische benadering is hoe moet worden omgegaan met het verschil dat kan bestaan tussen de bewijsrechtelijke positie van het slachtoffer van de beroepsfout in de procedure waarin is verzuimd (tijdig) hoger beroep in te stellen en de daaropvolgende aansprakelijkheidsprocedure. Zo ook hier. In de verzekeringsprocedure dragen de verzekeraars de stelplicht en bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) van de stelling dat het ongeval in scène is gezet. In de aansprakelijkheidsprocedure rusten de stelplicht en bewijslast van de stelling dat de beroepsfout schade heeft veroorzaakt bij Eiser. In het eerdere B/X-arrest (CB 2012-216) heeft de Hoge Raad in dit verband overwogen dat het slachtoffer van een beroepsfout in de aansprakelijkheidsprocedure niet in een lastiger bewijspositie mag worden gebracht dan gerechtvaardigd is (rov. 3.5).
De Hoge Raad stelt in deze uitspraak voorop dat bij het vaststellen van de schade door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, moet worden uitgegaan van de in die appelprocedure geldende rechtsregels (rov. 3.2). Onder die rechtsregels vallen ook de regels met betrekking tot bewijslevering, zo voegt de Hoge Raad daaraan toe.
Hof had bewijsaanbod van Eiser in zijn oordeelsvorming moeten betrekken
Het hof heeft in deze aansprakelijkheidsprocedure uiteindelijk – alles afwegend – geoordeeld dat bij de inschatting van de hypothetische situatie een kans bestaat dat de appelrechter in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander (voor Eiser gunstig) oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen hebben gebaseerd. Vervolgens is het hof overgegaan tot een schatting van de kans die Eiser zou hebben gehad bij een beoordeling van die primaire grondslag in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure. Die kans heeft het hof op 25% geschat. Vervolgens heeft het hof geschat of de subsidiaire grondslag van de verzekeraars zou zijn opgegaan.
Eiser legt deze beoordeling voor aan de Hoge Raad. Hij betoogt in de kern dat het hof pas tot een schatting van de goede en kwade kansen mocht overgaan nadat het hof tot het oordeel is gekomen dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld hoe in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure zou zijn beslist. Een dergelijk oordeel heeft het hof alleen niet (kenbaar) gegeven.
De Hoge Raad overweegt dat Eiser bij het hof heeft betoogd dat het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot een voor hem gunstiger resultaat zou hebben geleid en dat hij onder meer bewijs heeft aangeboden van wat hij in dat hoger beroep te bewijzen zou hebben aangeboden. Dit bewijs zou dus voorwerp van bewijslevering in dat hoger beroep zijn geweest. Niet blijkt dat het hof dit bewijsaanbod in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
De Hoge Raad concludeert dat het hof daarmee ofwel de vooropgestelde maatstaf heeft miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Als het hof meende dat het een schatting mocht maken, heeft het miskend dat de normatieve/reëlekansbenadering pas mag worden toegepast als het niet mogelijk zou zijn om vast te stellen hoe de appelrechter in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen aan de hand van de in die procedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering. Als het hof meende dat toepassing van de feitelijke/hypothetische benadering niet mogelijk is geweest, heeft het niet gemotiveerd waarom dat dan zo is. Nu het bewijsaanbod van Eiser mede zag op de uitkomst van bewijslevering in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure, had het hof dit bewijsaanbod kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken.
Andere benadering van A-G Lindenbergh
Advocaat-Generaal Lindenbergh is in zijn conclusie uitvoerig ingegaan op bovengenoemd verschil tussen de bewijsrechtelijke positie van Eiser in de verzekeringsprocedure en die in de aansprakelijkheidsprocedure (randnr. 4.29 e.v.). De A-G leidt uit het B/X-arrest van de Hoge Raad af dat Eiser niet het bewijsrisico draagt voor stellingen ter zake waarvan in de verzekeringsprocedure de bewijslast en het bewijsrisico bij de verzekeraars hadden berust. Eiser zou daarom alleen gevraagd kunnen worden aannemelijk te maken dat de stelling van de verzekeraars dat het ongeval in scène is gezet niet zou zijn gehonoreerd in de verzekeringsprocedure (dus niet: dat het ongeval niet in scène is gezet, randnr. 4.34-35).
Om tot bewijslevering toegelaten te worden, is volgens de A-G echter wel vereist dat Eiser, op wie stelplicht en bewijslast rust ter zake van het bestaan van schade, een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod doet (zie randnr. 4.33, 4.51). De A-G leest het oordeel van het hof zo dat het hof (impliciet) tot het oordeel is gekomen dat het door Eiser gedane bewijsaanbod onvoldoende specifiek is (de zogenoemde specificatie-eis) en dat het hof daar om die reden aan is voorbijgegaan. Wat de A-G betreft kon het oordeel van het hof daarom in stand blijven.
Het (andersluidende) oordeel van de Hoge Raad komt er echter op neer dat, nu het bewijsaanbod van Eiser mede zag op de uitkomst van bewijslevering in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure, het hof het bewijsaanbod kenbaar in zijn oordeelsvorming had moeten betrekken. Op de door de A-G genoemde specificatie-eis gaat de Hoge Raad niet kenbaar in. Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat de maatstaf van de Hoge Raad dat in de aansprakelijkheidsprocedure ook de regels met betrekking tot bewijslevering uit de hypothetische procedure moeten worden toegepast, doorwerkt in de eisen die aan een (zelfstandig) bewijsaanbod mogen worden gesteld. In de verzekeringsprocedure zou Eiser volstaan kunnen hebben met een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, omdat stelplicht en bewijslast van de stelling dat het ongeval in scène was gezet, rustte bij de verzekeraars. Voor een tegenbewijsaanbod geldt niet, zoals bij een zelfstandig bewijsaanbod, de specificatie-eis. Mogelijk dat volgens de Hoge Raad de specificatie-eis daarom niet aan Eiser mag worden tegengeworpen in het hoger beroep in de aansprakelijkheidsprocedure.
Afdoening
De uitspraak van het hof wordt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep vernietigd. Dat is tegengesteld aan de conclusie van A-G Lindenbergh in het principale cassatieberoep van Eiser, en in lijn daarmee wat betreft het (in dit blog onbesproken) incidentele cassatieberoep van de advocaat.
