HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco c.s.)
Nu bij de overdracht van het economisch eigendom van leidingen in de op die overdracht betrekking hebbende documenten en overeenkomsten niet wordt gesproken van de vestiging van een opstalrecht, en het vestigen van een opstalrecht in de onderhandelingen tussen partijen evenmin aan de orde is geweest, is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vervreemder verbonden zou zijn tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht jegens de verkrijger, mede vanwege de verstrekkende gevolgen die het vestigen van een opstalrecht zou hebben.
Achtergrond
In deze zaak staat de vraag centraal wie de verlegging van een aantal stadsverwarmingsleidingen in Rotterdam moet betalen, Eneco of de gemeente Rotterdam. Daarbij zijn de volgende feiten relevant.
In november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. De Gemeente heeft toen bij notariële Akte van Inbreng en bij Algemeen Convenant alle activa en passiva in eigendom overgedragen aan GEB Rotterdam, de rechtsvoorganger van Eneco. Aangezien destijds art. 5:20 lid 2 BW nog niet bestond, heeft men (teneinde verticale natrekking te voorkomen) in de akte vastgelegd dat van alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken, slechts de economisch eigendom wordt geleverd. Het tevens overeengekomen Algemeen Convenant behelst onder meer de bepaling dat de Gemeente aan GEB het recht verleent om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en dergelijke gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. Daarover zouden nadere voorwaarden en bepalingen worden neergelegd in een overeenkomst. Een concept van die overeenkomst, die bij het Algemeen Convenant was gevoegd, behelst onder meer dat, wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam genoodzaakt zou zijn de aanwezige kabels te verleggen, de kosten voor rekening van Rotterdam zouden komen. Tevens werd vastgelegd dat partijen zich realiseerden dat de overeenkomst wijziging zou ondergaan bij inwerkingtreding van de nog door de Gemeenteraad vast te stellen Leidingenverordening Rotterdam 199-.Die verordening werd, kennelijk later dan verwacht, vastgesteld in 2006.
In die verordening is in artikel 9 bepaald dat het college een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In artikel 7 is bepaald dat een leidingexploitant, wanneer hij een aanwijzing krijgt tot het verleggen van een in de openbare ruimte (…) gelegen leiding die 16 jaar of ouder is, geen nadeelcompensatie ontvangt.
In 2007 heeft het college van Rotterdam een ‘aanwijzing’ gegeven tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is. De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit perceel bouwrijp – vrij van leidingen – wilde verkopen aan een projectontwikkelaar.
Rechtbank en hof
In eerste aanleg heeft Eneco onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente haar behoort te behandelen alsof Eneco niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de Gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen. Ook werd een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot de verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen integraal te dragen indien de verlegging plaatsvindt op verzoek van de Gemeente. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
Het hof heeft geoordeeld dat Eneco een economisch opstalrecht is verleend en dat niet is betwist dat Eneco op ieder door haar gewenst moment aanspraak kan maken op omzetting van dit economische opstalrecht in een juridisch volwaardig opstalrecht. Het opstalrecht werd in 1992 immers, aldus het hof, bij uitstek geschikt geacht om verticale natrekking te voorkomen van leidingen die duurzaam met de grond van een ander waren verbonden en om de eigendom van dergelijke leidingen te verkrijgen. De Gemeente diende daarom volgens het hof medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht. Ook heeft het hof geoordeeld dat de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt.
Cassatie
De Gemeente is in cassatie opgekomen tegen het oordeel van het hof. Geklaagd werd dat het hof bij de uitleg van de Akte van Inbreng en de conceptovereenkomst heeft miskend dat de Gemeente en Eneco professionele partijen zijn, die over de benodigde juridische kennis kunnen beschikken, waardoor aan de bewoordingen van voormelde bepalingen een belangrijke rol toekomt. Nu in de conceptovereenkomst, noch in de Akte van Inbreng, gerept wordt van de vestiging van een opstalrecht, vormde dit volgens de Gemeente een belangrijke aanwijzing dat partijen niet hebben beoogd een dergelijk recht te vestigen. De Hoge Raad gaat hierin niet mee. Het hof heeft terecht aan de hand de Haviltex-maatstaf de vraag beantwoord waartoe de Gemeente zich had verbonden jegens Eneco. De hoedanigheid van contractspartijen behoefde niet mee te brengen dat een groter gewicht toekwam aan de bewoordingen van de contracten dan het hof daaraan heeft toegekend, aldus de Hoge Raad.
De klachten waarin wordt opgekomen tegen ’s hofs oordeel dat de Gemeente zich jegens Eneco heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht, treffen wel doel. De Hoge Raad overweegt hieromtrent dat noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst, wordt gesproken van de vestiging van een opstalrecht. Geconstateerd wordt dat het hof evenmin heeft vastgesteld dat de vestiging van een opstalrecht in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde is geweest. De Hoge Raad overweegt voorts:
“Daarbij komt dat vestiging van het opstalrecht niet alleen gevolgen zou hebben voor de eigendom van de leidingen, maar ook tot gevolg zou hebben dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente. Mede gelet op dit ingrijpende gevolg is het oordeel van het hof dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht, onbegrijpelijk.”
Voorts heeft de Gemeente het oordeel van het hof bestreden met betrekking tot de toewijsbaarheid van de kosten van het verleggen van de leidingen, ook na de invoering van de Leidingenverordening. De Gemeente heeft zich beroepen op haar betoog in feitelijke instanties dat in de conceptovereenkomst te dien aanzien een voorbehoud is gemaakt en op het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van de Gemeente.
De Hoge Raad oordeelt dat de toewijzing van deze gevorderde verklaring voor recht inderdaad zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, indien zoals de Gemeente heeft aangevoerd en ook te bewijzen heeft aangeboden, de contractuele afspraken tussen partijen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen tussen partijen zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. Het hof had deze stellingen en het bewijsaanbod van de Gemeente dan ook in zijn oordeel dienen te betrekken.
De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het hof Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing.
