HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096
Vervolg op HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757, en HvJ EU 14 december 2016, ECLI:EU:C:2016:948. Indien de aanbestedingsvoorwaarden bepalen dat een inschrijving terzijde wordt gelegd, indien de inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan, heeft de aanbestedende dienst geen ruimte meer om van uitsluiting af te zien op de grond dat zodanige uitsluiting disproportioneel is.
De onderhavige uitspraak is een vervolg op HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757, NJ 2015/169, eerder door Maarten Jansen besproken op dit blog (CB 2015-60).
De zaak betreft de aanbesteding van gehandicaptenvervoer door het Ministerie van VWS in 2012, een en ander onder het toenmalige regime van Richtlijn 2004/18/EG, hierna: de Richtlijn en de uitwerking daarvan in het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten, hierna: het Bao. VWS had de opdracht gegund aan een combinatie van taxibedrijven, hierna: de Combinatie; hun concurrent Connexxion viel buiten de boot. Na gunning bleek aan de zijde van de Combinatie sprake te zijn van een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 45 lid 2 onder d van de Richtlijn, erin bestaande dat de toenmalige NMA de Combinatie boetebeschikkingen had opgelegd wegens schending van het mededingingsrecht. Een zodanige ernstige beroepsfout vormde één van de op aanbesteding van toepassing verklaarde uitsluitingsgronden. VWS heeft de Combinatie evenwel niet uitgesloten. Het standpunt van VWS was dat uitsluiting van de Combinatie in de concrete omstandigheden van het geval niet proportioneel was. VWS gaf daarmee toepassing aan het evenredigheidsbeginsel. Connexxion was het met die beslissing niet eens en entameerde de onderhavige kortgedingprocedure. Zij vorderde daarbij onder meer een aan VWS op te leggen verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen, althans aan geen ander dan Connexxion. In eerste aanleg legde de Voorzieningenrechter een verbod op aan VWS om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. In appel werd die uitspraak vernietigd.
In de door Connexxion aanhangig gemaakte cassatieberoep stond de vraag centraal of VWS toepassing had mogen geven aan het evenredigheidsbeginsel, gelet op het feit dat in het aanbestedingsdocument stond vermeld dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. Connexxion betoogde dat het niet uitsluiten van de Combinatie strijdig was met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.
De Combinatie stelde als tussengekomen partij voorwaardelijk incidenteel beroep in. Daarmee werd de vraag aan de orde gesteld of de uitsluitingsgrond, ten aanzien waarvan de proportionaliteitstoets door VWS is toegepast, überhaupt in aanmerking had mogen worden genomen. Volgens de Combinatie zou de desbetreffende uitsluitingsgrond, die één op één is overgenomen uit art. 45 lid 2 sub d van de Richtlijn, niet afdoende in de Nederlandse wetgeving zijn uitgewerkt.
Ter beantwoording van de in het principale beroep centraal staande vraag stelde de Hoge Raad een drietal vragen aan het Hof van Justitie in Luxemburg, hierna: HvJ EU:
1.a Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan.
b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?
2. Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten?
Bij arrest van 14 december 2016 heeft het HvJ EU (ECLI:EU:C:2016:948, NJ 2018/206) arrest gewezen en de eerste twee vragen – door de Hoge Raad genummerd als 1.a en 1.b – als volgt beantwoord:
1) Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
2) De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.
De derde vraag – door Hoge Raad genummerd als vraag 2 – heeft het HvJ EU onbeantwoord gelaten; zie punt 45 van zijn arrest.
Met inachtneming van deze uitspraak heeft de Hoge Raad vervolgens het cassatiemiddel van Connexxion beoordeeld.
Daartoe neemt de Hoge Raad in rov. 3.2.1 allereerst tot uitgangspunt dat de aanbestedingsvoorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst. Dit naar aanleiding van het antwoord van het HvJ EU, hiervoor weergegeven achter 2), laatste twee bijzinnen. Dat de voorwaarden in de door het HvJ EU – en dus ook door de Hoge Raad – opgevatte zin moesten worden uitgelegd, was namelijk niet eerder als zodanig vastgesteld.
Vervolgens oordeelt de Hoge Raad in rov. 3.2.2 dat gelet op de antwoorden van het HvJ EU geen andere conclusie mogelijk is dan dat VWS, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan, in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. De daarop gerichte klachten van Connexxion tegen het andersluidende oordeel van het hof zijn volgens de Hoge Raad dan ook gegrond. Zie ook rov. 3.3.
Omdat de Hoge Raad het principale middel gegrond bevond, diende ook het voorwaardelijke incidentele middel te worden behandeld. De Hoge Raad verwerpt dat op de gronden aangegeven in §§ 4.5-4.8 van de conclusie van A-G Keus (n.b.: de eerste conclusie P-G in deze zaak; ná de uitspraak van het HvJ EU is een nadere conclusie genomen door A-G Timmerman). Strekking van het oordeel van A-G Keus terzake is dat het begrip ernstige fout in de Richtlijn zich niet voor autonome uitleg leent en daarom op nationaal niveau nader moet worden ingevuld. Anders dan het middel betoogde, kan die nadere invulling volgens de A-G ook worden gegeven door de aanbestedende diensten zelf. De A-G verwijst daarbij naar de Aanbestedingswet 2012, waaraan dit uitgangspunt ook ten grondslag ligt.
Vervolgens doet de Hoge Raad de zaak zelf af door de uitspraak van de Voorzieningenrechter te bekrachtigen. Zie rov. 5.1-5.4.
De Hoge Raad neemt daartoe tot uitgangspunt dat geen van de grieven die VWS resp. de Combinatie tegen de uitspraak in eerste aanleg hebben aangevoerd doel treffen.
Volgens de Hoge Raad staat aan bekrachtiging van de uitspraak in eerste aanleg niet in de weg dat, zoals VWS in cassatie heeft aangevoerd, in de loop van cassatieprocedure is gebleken dat de Combinatie geen ernstige beroepsfout heeft gemaakt (de boetebeschikkingen van de toenmalige NMA zijn door de bestuursrechter vernietigd). Volgens de Hoge Raad dient de aanbestedende dienst zijn gunningsbeslissing te nemen op basis van de hem ten tijde van die beslissing bekende feiten en omstandigheden. De Hoge Raad lijkt dat af te leiden uit het Forposta-arrest (HvJ EU 13 december 2012, C-465/11). Evenmin staat volgens de Hoge Raad aan bekrachtiging van de uitspraak van de Voorzieningenrechter in de weg dat, zoals VWS eveneens in cassatie naar voren heeft gebracht, in de loop van de cassatieprocedure is gebleken dat een strafrechtelijk onderzoek is gestart naar een medewerker van Connexxion, hetgeen – indien juist – als een ernstige beroepsfout aan de zijde van Connexxion ten tijde van de gunningsbeslissing zou kunnen worden gekwalificeerd. De Hoge Raad overweegt dat het hier gaat om een omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing nog niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon houden. Tevens neemt de Hoge Raad in dit verband in aanmerking dat in het door hem te bekrachtigen vonnis van de Voorzieningenrechter VWS slechts verboden is om de opdracht te gunnen aan de Combinatie.
VWS werd in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Mirella Peletier, in de Luxemburgse procedure door Pieter Stuijt, Mirella Peletier en Diederick Wolters Rückert, en in de feitelijke instanties door Pieter Stuijt en Ria Fahner.
