HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1803
Is de vervanging van een onderaannemer aan te merken als een wezenlijke wijziging in de zin van de Aanbestedingswet? Is de rechter gehouden tot ambtshalve toetsing?
Feiten
De Gemeente Utrecht heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het exploiteren van reclameruimtes. De aanbesteding bevat de eis dat de inschrijver daadwerkelijk de onderaannemer zal inschakelen die hij bij de inschrijving heeft opgegeven.
De inschrijver RBL heeft bij haar inschrijving Clear Channel opgegeven als onderaannemer. De Gemeente heeft de opdracht gegund aan RBL. Een andere inschrijver, JCDecaux, is het daar niet mee eens en start een procedure. In deze procedure wordt vastgesteld dat de Gemeente de inschrijving ongeldig had moeten verklaren, in welk geval JCDecaux de inschrijving zou hebben gewonnen. In het kader van deze procedure heeft de Gemeente een regeling getroffen met JCDecaux en RBL, welke regeling inhoudt dat JCDecaux in plaats van Clear Channel als onderaannemer van RBL zal optreden.
In de onderhavige kortgedingprocedure heeft Clear Channel een verbod gevorderd om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan de met JCDecaux en RBL getroffen regeling. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde verbod toegewezen. Het hof heeft het alsnog afgewezen.
Juridisch kader
Art. 2.163g lid 1 Aanbestedingswet bepaalt dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn. Art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet houdt in dat een wijziging in ieder geval wezenlijk is indien de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken.
De Hoge Raad
In cassatie staat centraal de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht, die niet is toegestaan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure.
Clear Channel heeft gesteld dat sprake is van een wezenlijke wijziging. Daartoe heeft Clear Channel gesteld dat, als tussentijdse vervanging van een onderaannemer reeds vanaf het begin was toegestaan, zij zich zelfstandig zou hebben ingeschreven in plaats van als onderaannemer van RBL. Het probleem is alleen dat deze stelling pas ter zitting in hoger beroep is ingenomen, zodat het hof deze stelling dus terecht buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de tweeconclusieregel, zo oordeelt de Hoge Raad.
Ook langs andere weg kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een wezenlijke wijziging. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat uit de gedingstukken geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat Clear Channel noch in eerste aanleg noch in hoger beroep meer in het algemeen heeft gesteld dat de kring van gegadigden er mogelijk anders zou hebben uitgezien, dan wel dat mogelijk meer ondernemers zich zouden hebben ingeschreven indien tussentijdse vervanging van een onderaannemer reeds vanaf het begin was toegestaan, zo oordeelt de Hoge Raad.
Clear Channel heeft nog geprobeerd langs een andere weg te bewerkstelligen dat het hof alsnog de gestelde wezenlijke wijziging in de beoordeling had moeten betrekken. Clear Channel heeft namelijk betoogd dat het hof ambtshalve diende te onderzoeken of het alsnog toestaan van tussentijdse vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging is in de zin van art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet. De Hoge Raad verwerpt dit betoog als volgt:
“Art. 2.163g Aanbestedingswet vormt mede de implementatie van art. 43 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/23/EU6 en art. 72 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU7. Noch uit deze Europese richtlijnen noch uit rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter gehouden is om in een aanbestedingsrechtelijke procedure ambtshalve na te gaan of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in art. 2.163g Aanbestedingswet. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt evenmin dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Wall/AG blijkt dat de nationale rechter nationale bepalingen in overeenstemming met de eisen van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder de nakoming van het transparantiebeginsel dient te verzekeren. Daaruit is evenwel niet af te leiden dat de nationale rechter art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen ambtshalve moet toepassen ter verzekering van de nakoming van het transparantiebeginsel. De Hoge Raad ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en is daartoe, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, evenmin gehouden.”
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het voor het hof niet mogelijk was om in zijn beoordeling te betrekken dat, als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer vanaf het begin af aan toegestaan zou zijn geweest, de kring van gegadigden er mogelijk anders uit zou hebben gezien en wellicht meer ondernemers zouden hebben ingeschreven. Het hof heeft dat dan ook terecht niet gedaan. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Dit oordeel is in lijn met de conclusie van de A-G.
