HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:632
Bij de berekening van de transitievergoeding wordt het variabele maandloon opgeteld bij het vaste maandloon. Het variabele maandloon wordt in beginsel berekend door het variabele loon dat is genoten in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (de zogenaamde referteperiode), te delen door twaalf. Bij de berekening van het variabele maandloon wordt de periode waarin de werknemer wegens ziekte niet in staat was arbeid te verrichten, niet meegerekend. In dat geval wordt de periode van twaalf maanden ‘voorverlengd’, in die zin dat voor elke dertig dagen of langer die niet in aanmerking worden genomen, een kalendermaand direct daaraan voorafgaand wordt meegenomen waarin geen sprake was van ziekte. Het staat de rechter niet vrij om af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Achtergrond
In deze zaak is de vraag aan de orde of het hof de transitievergoeding op de juiste wijze heeft berekend. In het bijzonder gaat het om de vraag of het hof is uitgegaan van de juiste referteperiode die voor de berekening van een variabel loon in acht moet worden genomen op grond van de Regeling loonbegrip en arbeidsduur.
Feiten en procesverloop
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om een werknemer die een vast jaarsalaris had van laatstelijk € 137.762,28 bruto, inclusief vakantiebijslag en die daarnaast aanspraak had op een variabel loon. De werknemer is in juni 2013 door ziekte uitgevallen. Nadat de kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, is de werknemer een procedure gestart over enkel de transitievergoeding. Het hof heeft de werkgever veroordeeld om aan de werknemer een transitievergoeding van € 368.753,67 bruto te betalen. De werkgever kon zich niet verenigen met de hoogte van de transitievergoeding en heeft cassatieberoep ingesteld. In cassatie staat alleen de vraag centraal of het hof de transitievergoeding op de juiste wijze heeft berekend en daarbij tot een juiste hoogte is gekomen.
Berekening transitievergoeding
Sinds de inwerkingtreding van de Wwz heeft een werknemer die op initiatief van de werkgever wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd recht op de zogenaamde transitievergoeding. De wijze waarop de transitievergoeding moet worden berekend en de maximale hoogte daarvan, is wettelijk vastgelegd. Daarmee is beoogd een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren, dat voorspelbaarheid creëert. Voor rechterlijke beoordelingsruimte, zoals die onder het oude ontslagrecht bestond, is geen plaats meer. De transitievergoeding wordt als volgt berekend (zie art. 7:673 lid 2 BW):
- over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst: 1/6 deel van het maandloon voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd;
- voor elke daaropvolgende periode van zes maanden: een kwart van het maandloon voor elke periode van zes maanden.
De hoogte van de transitievergoeding is in de wet gemaximeerd op een bedrag van € 81.000,- (in 2019, jaarlijks te verhogen), hetzij een bedrag dat gelijk is aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan het in de wet genoemde bedrag (art. 7:673 lid 2 BW).
Wat is loon?
De vraagt rijst wat loon nu precies is. In art. 7:673 lid 10 BW wordt antwoord gegeven op die vraag. Althans, in dit artikellid staat vermeld dat bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van de transitievergoeding wordt verstaan onder loon. Hieraan is uitvoering gegeven in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit).
In dit besluit is bepaald dat voor de toepassing van de regeling van de transitievergoeding onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
1) in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
2) indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst (art. 2 lid 1 van het Besluit).
Indien het loon in zijn geheel variabel is of deels een variabele component heeft, dan wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf (art. 2 lid 2 van het Besluit).
De toepassing van de regels uit het Besluit leidt dus tot de volgende conclusie:
- bij de berekening van de transitievergoeding wordt het variabele maandloon opgeteld bij het vaste maandloon;
- het variabele maandloon wordt in beginsel berekend door het variabele loon dat is genoten in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (de zogenaamde referteperiode), te delen door twaalf.
Aan het Besluit is nadere uitvoering gegeven in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling). Deze Regeling voorziet er, kort gezegd, in dat voor de berekening van het gemiddelde loon periodes van verlof, staking en ziekte niet worden meegerekend. Deze periodes worden op grond van de Regeling buiten beschouwing gelaten, en de periode waarover het loon wordt berekend indien deze periode een maand of langer heeft geduurd, wordt voorverlengd, met een maand voor iedere periode van een hele maand waarin de werknemer niet kon werken. Dit betekent dat een andere referteperiode komt te gelden.
Toepassing van deze Regeling betekent het volgende (voor de situatie die speelt in cassatie):
- bij de berekening van het variabele maandloon wordt de periode waarin de werknemer wegens ziekte niet in staat was arbeid te verrichten, niet meegerekend;
- in dat geval wordt de periode van twaalf maanden ‘voorverlengd’, in die zin dat voor elke dertig dagen of langer die niet in aanmerking worden genomen, een kalendermaand direct daaraan voorafgaand wordt meegenomen waarin geen sprake was van ziekte.
Mocht het hof van een andere referteperiode uitgaan?
De Hoge Raad overweegt dat, omdat de werknemer in juni 2013 door ziekte is uitgevallen, de referteperiode in onderhavige zaak in beginsel loopt van juni 2012 tot en met mei 2013. Het staat de rechter niet vrij af te wijken van deze referteperiode, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn:
“4.2.6 De regeling van de referteperiode in het Besluit en de Regeling heeft een gedetailleerd karakter en voorziet in een specifiek omschreven mogelijkheid van voorverlenging. Mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6), moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
Nu het hof is uitgegaan van een andere referteperiode dan die uit de wet volgt en het hof niet heeft vastgesteld waarom de referteperiode die uit de wet volgt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan de beschikking van het hof niet in stand blijven:
“4.3 (…) De klacht dat het hof van een afwijkende referteperiode is uitgegaan zonder dat het bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft geacht die dit rechtvaardigen, slaagt evenwel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat moest worden uitgegaan van een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 ten grondslag gelegd dat de werknemer dit gemotiveerd had gesteld en dat de werkgever deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd had weersproken. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat de toepassing van de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 die uit de wettelijke regelingen volgt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in het licht van de stellingen van partijen, in het bijzonder van de stelling van de werknemer dat de werkgever hem in de periode vanaf maart 2013 ten onrechte provisie had onthouden, en van hetgeen Tibco daartegen had aangevoerd. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.”
A-G De Bock had eerder anders geconcludeerd. Volgens haar kon de beslissing van het hof over de referteperiode de toets in cassatie doorstaan, nu de werknemer in zijn inleidend verzoekschrift primair had verdedigd dat gekeken moet worden naar de periode van maart 2012 tot en met februari 2013, de werkgever hier weinig tegenover heeft gesteld en tegen de achtergrond van dit partijdebat niet onbegrijpelijk is dat het hof van deze periode is uitgegaan.
De Hoge Raad vernietigt.
