Conclusie P-G 3 oktober 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1801 (Staat/Essent), ECLI:NL:PHR:2014:1802 (Staat/Eneco), ECLI:NL:PHR:2014:1803 (Staat/Delta)
A-G Keus heeft geconcludeerd tot vernietiging van de arresten in de splitsingszaken. Volgens de A-G kunnen de energiebedrijven zich niet beroepen op het recht op vrij kapitaalverkeer (art. 63 VWEU), omdat zij geen buitenlandse investeerder of netbeheerder zijn. Na cassatie en verwijzing zal de rechter nog wel het beroep van Eneco en Delta op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM moeten beoordelen.
Procesverloop in cassatie tot nu toe
De zogenaamde splitsingszaken tussen de energiebedrijven Essent, Eneco en Delta enerzijds en de Staat anderzijds zijn al eerder aan de orde geweest op Cassatieblog. De energiebedrijven vorderen in deze procedures een verklaring voor recht dat het groepsverbod en enkele andere verboden in de zogenaamde Splitsingswet onverbindend zijn. Zij baseren deze vordering op het recht op vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU), op het recht op vrije vestiging (art. 49 VWEU) en op het eigendomsrecht (art. 1 Eerste Protocol).
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 februari 2012 enkele prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU voorgelegd (CB 2012-44). Deze vragen zagen op de verenigbaarheid van het privatiseringsverbod (opgenomen in het Besluit aandelen netbeheerders), het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten met het recht op vrij verkeer van kapitaal. De prejudiciële vragen hadden dus slechts betrekking op de grondslag van art. 63 VWEU.
Bij arrest van 22 oktober 2013 (CB 2013-180) oordeelde het HvJ EU dat het privatiseringsverbod weliswaar onder de werkingssfeer valt van art. 345 VWEU (“De verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet”), maar dat dit niet betekent dat het privatiseringsverbod onttrokken wordt aan de werkingssfeer van art. 63 VWEU. Zowel het privatiseringsverbod als de overige verboden moeten dus worden getoetst aan art. 63 VWEU. Dat betekent dat ter beantwoording van de vraag of de verboden onverbindend zijn wegens strijd met het recht op vrij verkeer van kapitaal moet worden getoetst of deze beperkingen een rechtvaardiging vinden in dwingende vereisten van algemeen belang. Zoals bij de eerdere bespreking op dit blog is opgemerkt, heeft het HvJ EU vervolgens een onderscheid gemaakt tussen de rechtvaardiging van de beperkingen die uit het privatiseringsverbod voortvloeien en de rechtvaardiging van de beperkingen die uit de overige verboden voortvloeien.
De Hoge Raad dient nu met inachtneming van het arrest van het HvJ EU op het cassatieberoep te beslissen. De partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de consequenties van dit arrest voor de verdere afdoening. A-G Keus heeft op 3 oktober 2014 geconcludeerd. Zijn conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraken van de het hof (zie het persbericht van de Hoge Raad). Ik belicht een aantal aspecten van deze conclusie.
Belang van de Staat bij onderdeel 3 van het cassatieberoep?
De eerste vraag die A-G Keus behandelt is of de Staat nog belang heeft bij behandeling van de klachten van hoofdstuk 3 van zijn cassatieberoep, nu het HvJ EU heeft geoordeeld dat zowel het privatiseringsverbod als de overige verboden aan art. 63 VWEU moeten worden getoetst en dus een rechtvaardiging behoeven in het licht van dwingende vereisten van algemeen belang. Daarmee lijkt op het eerste oog het belang aan dit onderdeel van het cassatieberoep te ontvallen, nu dit zich richt tegen het oordeel van het hof dat het privatiseringsverbod niet eraan in de weg staat dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer worden getoetst.
A-G Keus volgt de Staat in zijn betoog dat het belang aan dit onderdeel niet geheel is komen te ontvallen, omdat het HvJ EU in zijn arrest een onderscheid maakt tussen de rechtvaardiging van de beperkingen die uit het privatiseringsverbod voortvloeien en de rechtvaardiging van de beperkingen die uit de overige verboden voortvloeien. A-G Keus constateert dat naar het oordeel van het HvJ EU, wat het privatiseringsverbod betreft, de onderliggende doelstellingen in aanmerking kunnen worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. Bovendien blijkt dat het HvJ EU het verbod van verwerving van aandelen en deelnemingen in een Nederlandse netbeheerder (onderdeel van het groepsverbod) beschouwt als vallend onder het privatiseringsverbod. Dit alles brengt de A-G tot de volgende slotsom:
“2.6 Ik meen dat het evident is dat het HvJ EU, waar het in punt 68 en in het dictum onder 2 van “de overige verboden” spreekt, daarmee niet mede het (volgens het HvJ EU onder het privatiseringsverbod vallende) verbod van verwerving van aandelen en deelnemingen in een Nederlandse netbeheerder bedoelt. Logischerwijs kan in het licht van punt 35 niet anders worden aangenomen dan dat een rechtvaardiging van het privatiseringsverbod het (óók voor in een andere lidstaat gevestigde rechtspersonen en vennootschappen geldende) verbod van verwerving van aandelen of deelnemingen in een Nederlandse netbeheerder mede dekt.”
Bij die stand van zaken heeft de Staat belang bij de klacht van onderdeel 3.7 behouden en slaagt dit onderdeel, voor zover het klaagt over de miskenning door het hof van de betekenis van een eventuele rechtvaardiging van het privatiseringsverbod.”
Belang van de energiebedrijven bij gevorderde verklaring voor recht?
De A-G adresseert vervolgens klacht van de Staat dat het hof heeft miskend dat de energiebedrijven zich jegens de Staat niet op art. 63 VWEU kunnen beroepen.
In onderdeel 3.6 roept hij eerst de rechtspraak van de Hoge Raad in herinnering waaruit volgt dat een verklaring voor recht die uitsluitend ertoe strekt het bestaan van een rechtsverhouding te doen vaststellen slechts toelaatbaar is als de eiser belang erbij heeft dat een zodanige de wederpartij bindende verkaring reeds dadelijk door de rechter wordt gegeven (HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29).
Vervolgens beziet A-G Keus de belang-kwestie met unierechtelijke bril en merkt hij op dat art. 63 VWEU slechts verlangt dat nationale bepalingen buiten toepassing blijven indien en voor zover een ontoelaatbare beperking van het vrije verkeer van kapitaal aan de orde is, maar dat deze bepaling niet eraan in de weg staat dat zulke nationale bepalingen in een louter interne situatie – dus: zonder grensoverschrijdende aspecten – toepassing vinden. Het gaat bij de toepassing van art. 63 VWEU, met andere woorden, om relatieve onverbindendheid.
A-G Keus concludeert dat Essent, Eneco en Delta noch buitenlandse investeerders, noch Nederlandse netbeheerders zijn en dat het hof zich zo nodig ambtshalve rekenschap had moeten geven van het gegeven dat zij niet rechtstreeks betrokken zijn bij de situaties waarin het privatiseringsverbod en/of de overige verboden een beperking van het vrije verkeer van kapitaal zouden opleveren.
Kortom: A-G Keus volgt de Staat in zijn betoog dat de energiebedrijven zich jegens hem niet kunnen beroep op art. 63 VWEU. Deze conclusie doet intussen de vraag rijzen of de gang naar het Hof van Justitie achterwege had kunnen blijven. A-G Keus merkt dit ook op:
“3.8 Ik realiseer mij dat het voorgaande de Hoge Raad niet van het stellen van prejudiciële vragen heeft weerhouden. De Hoge Raad behoefde zich daarvan ook niet te laten weerhouden, nu hij blijkens rov. 3.16 van het tussenarrest ervoor heeft gekozen eerst ná het prejudiciële arrest van het HvJ EU te beoordelen of en in hoeverre de onderdelen (“hoofdstukken”) 4 en 5 van het cassatiemiddel moeten worden behandeld. Het stond de Hoge Raad uiteraard geheel vrij te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de klachten van het middel zou behandelen. Dat de klachten van de onderdelen 4 en 5 wellicht alsnog zullen leiden tot het oordeel dat de (naar aanleiding van hoofdstuk 3) aan de orde gestelde vragen van Unierecht niet beslissend zijn, is uit Unierechtelijk oogpunt geen bezwaar. Het prejudiciële arrest behoudt ook dan zijn betekenis, nu het HvJ EU daarin de legitimiteit van de aangevoerde rechtvaardigingen voor mogelijke beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in algemene zin heeft bevestigd en de bestaande onzekerheid aldus tot de (door de nationale rechter te beoordelen) geschiktheid en proportionaliteit van die beperkingen heeft gereduceerd.”
Volgens A-G Keus strandt het beroep op art. 63 VWEU dus reeds hierop dat de energiebedrijven zich niet op deze bepaling kunnen beroepen. Volgt de Hoge Raad dit oordeel, dan blijft de vraag of de getroffen maatregelen de door art. 63 VWEU verlangde toetsing aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit kunnen doorstaan, verder buiten beschouwing. In de procedure bij het Hof van Justitie zijn deze leerstukken niet aan de orde gesteld, maar A-G Keus kwam al tot conclusie (zie onderdeel 4.82 van de eerdere conclusie) dat de cassatieklachten tegen het hierop betrekking hebbende oordeel van het hof gegrond zijn.
Consequenties voor overige grondslagen (art. 49 VWEU (vrije vestiging) en art. 1 Eerste Protocol (eigendomsrecht))
A-G Keus concludeert dus tot vernietiging van de bestreden arresten. In paragraaf 4 van zijn conclusie gaat hij in op de verdere afdoening van het geschil. In dat verband stelt hij aan de orde dat de energiebedrijven in eerste aanleg hun gevorderde verklaring voor recht mede hebben gebaseerd op (1) strijd met art. 49 VWEU (vrije vestiging) en (2) strijd met het door art. 1 Eerste Protocol van het EVRM beschermde eigendomsrecht.
Volgens A-G Keus behoeft na cassatie en verwijzing het beroep op het recht op vrije vestiging geen verdere behandeling, omdat dit beroep het lot deelt van het oordeel inzake het recht op vrij kapitaalverkeer.
“4.10 Wat de beweerde strijd met art. 49 VWEU betreft, beantwoord ik de laatste vraag ontkennend. In situaties waarin mogelijk méér van de verkeersvrijheden aan de orde zijn, pleegt het HvJ EU slechts te toetsen aan de vrijheid die met de betrokken beperkingen het meest verband houdt. De uitkomst van die toetsing geldt vervolgens mede voor de eventuele andere aan de orde zijnde vrijheden. Overigens meen ik dat er geen redelijke twijfel over mogelijk is dat in het onderhavige geval het vrije kapitaalverkeer de “dominante” vrijheid was.”
Ten aanzien van het beroep op art. 1 Eerste Protocol is A-G Keus in de procedure tussen de Staat en Essent van mening dat niet aanstonds duidelijk is of deze grondslag nog onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. De Staat heeft in zijn nadere schriftelijke toelichting gewezen op het ontbreken van een grief tegen de afwijzing van de rechtbank van het beroep op art. 1 Eerste Protocol. De energiebedrijven hebben, in reactie op dit betoog, gesteld dat uit het bestreden arrest zou blijken dat het hof deze grondslag wel tot de rechtsstrijd heeft gerekend. Volgens de A-G kan deze conclusie echter niet zonder meer uit de bewoordingen van het arrest worden getrokken. Deze complicatie doet zich in de procedures tegen Delta en Eneco niet voor en in die zaken zal het beroep op art. 1 Eerste Protocol in ieder geval nader moeten worden onderzocht.
Het arrest van de Hoge Raad wordt op 9 januari 2015 verwacht.
De Staat wordt in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Berend Jan Drijber.
