HvJEU 8 december 2011, C-275/10 (Residex/Gemeente Rotterdam).
Nietigverklaring door de nationale rechter van een garantie die staatssteun oplevert is mogelijk, maar is niet verplicht als dat niet bijdraagt tot herstel in de toestand van voor de steunverlening.
Deze zaak betreft de nasleep van de bekende Rotterdamse havenaffaire waarin de toenmalige directeur van het havenbedrijf (destijds nog onderdeel van de gemeente), de heer Scholten, voor grote bedragen garanties heeft verstrekt aan vennootschappen gelieerd aan zakenman J. van den Nieuwenhuijzen. In dit geval hing de door de gemeente aan investeringsmaatschappij Residex verstrekte bankgarantie samen met door Residex aan Aerospace verstrekte leningen. Toen Aerospace (deels) niet in staat bleek de leningen terug te betalen, heeft Residex de gemeente aangesproken onder de garantie. De gemeente weigerde te betalen, onder meer met het betoog dat de garantie staatssteun opleverde en, nu deze niet was aangemeld bij de Europese Commissie, deze op de voet van art. 108 lid 3 VWEU (destijds art. 88 lid 3 EG) nietig was. In de procedure bij het hof was uitgangspunt dat sprake was van staatssteun die in beginsel bij de Europese Commissie had moeten worden aangemeld.
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4082 tot uitgangspunt genomen dat als een steunmaatregel niet is aangemeld bij de Europese Commissie in beginsel moet worden uitgegaan van nietigheid van (uitvoeringshandelingen in verband met) die maatregel. Probleem was in het onderhavige geval echter dat juist nietigverklaring van de garantie ongedaanmaking van de steunmaatregel bij de ontvanger van die steun (Aerospace) onmogelijk maakte. Daarom stelde de Hoge Raad de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:
“Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?”
Het Hof van Justitie brengt in r.o. 29 van zijn arrest zijn uitgangspunt in herinnering dat het de verantwoordelijkheid is van de nationale rechterlijke instanties om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van art. 88 lid 3 EG, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft. Volgens het hof (r.o. 33) is het logische gevolg van de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan, teneinde de vroegere toestand te herstellen. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is volgens het Hof (r.o. 34) de verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft. Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld. Dit brengt volgens het Hof mee dat Nederland overeenkomstig het nationale recht tot terugvordering van de steun moet overgaan. In dat verband is het volgens het Hof strikt noodzakelijk dat de nationale instanties vaststellen wie de begunstigde van de steun zijn, hetzij de kredietgever, hetzij de kredietontvanger of beiden (r.o. 37).
Over de nietigverklaring van de garantie moet volgens het Hof worden opgemerkt – en ongeacht wie de begunstigde is – dat het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun (r.o. 44). De maatregelen die de nationale rechterlijke instanties in geval van een inbreuk op art. 88 lid 3 EG moeten treffen, dienen er volgens het Hof met name toe om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de betrokken steun te herstellen, zodat de rechterlijke instanties ervoor moeten zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die zij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treffen, kan worden bereikt (r.o. 45). Het is volgens het Hof dus aan de nationale rechter om te bepalen of nietigverklaring van de garantie doeltreffender kan zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel (r.o. 46). De nationale rechter kan dus volgens het Hof overgaan tot nietigverklaring als die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld (r.o. 48).
Volgens het Hof moet daarom op de gestelde vraag worden geantwoord:
“dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld.”
Residex wordt in cassatie – en werd bij het Hof van Justitie – bijgestaan door de auteur.
