HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (Sansto c.s./mr. Reiziger q.q.)
(1) De bewijslast ten aanzien van de vraag of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en of dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, rust ingevolge art. 150 Rv op de curator. (2) Voor aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur is onvoldoende dat dit een voorwaarde is geweest voor het faillissement. 3. Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3 BW, is vormloos.
Inleiding
De aandelen in Magista BV, een onderneming gespecialiseerd in archief- en opslagsystemen voor bedrijven, zijn op enig moment gekocht door Sansto BV, die na de overdracht ook de nieuwe bestuurder van Magista werd. De koopprijs van € 500.000 is voldaan door een krediet van Magista bij Rabobank. In een tussen Magista en Sansto geopende rekening-courant is eenzelfde bedrag opgenomen ten laste van Sansto als lening voor de voldoening van de koopprijs van de aandelen. De tussen Magista en Sansto gesloten managementovereenkomst is in de periode na de overname eerst aangevuld en later vernieuwd. Op basis van deze overeenkomsten heeft Sansto Magista een aantal facturen gestuurd voor (aanvullende) managementwerkzaamheden en voor een beëindigingvergoeding die verband hield met de opzegging van de managementovereenkomst. Ruim twee jaar na de overname is Magista failliet verklaard.
In deze procedure heeft de curator primair gevorderd dat Sansto wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort, omdat zij haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Magista is geweest (art. 2:248 BW). Daartoe stelde hij onder meer dat het Magista, gelet op art. 2:207c lid 2 BW, niet was toegestaan de lening van € 500.000 aan Sansto te verstrekken voor de koop van de aandelen. Artikel 2:207c lid 2 BW bepaalde dat een vennootschap dergelijke leningen slechts mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves. Subsidiair heeft de curator terugbetaling van de lening gevorderd, zonder verrekening van de verschuldigde managementfees, aangezien de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten paulianeus zijn (art. 42 Fw).
Het hof heeft de primaire vordering grotendeels toegewezen, mede omdat de lening van Magista aan Sansto – gezien de hoogte van de uitkeerbare reserves van Magista – niet toelaatbaar was (art. 2:207c lid 2 BW). In het kader van de schadebegroting oordeelde het hof dat verrekening van de managementfees met de lening mogelijk was. Volgens het hof was de bevoegdheid van de curator om zich op de faillissementspauliana te beroepen namelijk verjaard.
Principale beroep – kennelijk onbehoorlijk bestuur
De Hoge Raad beoordeelt eerst of art. 2:207c BW – dat is geschrapt ter gelegenheid van de invoering van de flex-bv – in casu van toepassing is:
“Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober 2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299 en 301).
Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht brengt in verbinding met art. 81 lid 3 Ow BW mee dat de door Magista aan Sansto verstrekte lening met ingang van 1 oktober 2012 niet langer op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW) kan worden vernietigd indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art. 2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatieberoep te worden toegepast.”
Niettemin sneeft uiteindelijk het oordeel van het hof, mede naar aanleiding van door Sansto voorgestelde motiveringsklachten ten aanzien van de hoogte van de uitkeerbare reserves. Ook overigens houdt het oordeel van het hof inzake kennelijk onbehoorlijk bestuur geen stand.
In het principale cassatieberoep wordt onder meer geklaagd over de bewijslastverdeling die het hof heeft gehanteerd bij zijn oordeel inzake art. 2:248 BW. De Hoge Raad oordeelt dat de bewijslast ten aanzien van de vraag (i) of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en (ii) of dit bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, ingevolge art. 150 Rv rust op de curator. Het hof had dat in deze zaak miskend.
Tevens oordeelt de Hoge Raad dat voor vervulling van het achter (ii) bedoelde vereiste onvoldoende is dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, is te beschouwen als een voorwaarde voor het faillissement. De term “belangrijke oorzaak” impliceert dus een striktere toetst, die in deze zaak volgens de Hoge Raad niet in acht was genomen.
Incidentele beroep – verjaring pauliana
De curator heeft in zijn incidentele cassatieberoep geklaagd over het oordeel dat de bevoegdheid tot vernietiging van de managementovereenkomsten op grond van de pauliana is verjaard. Het hof had aan dat oordeel (kennelijk) ten grondslag gelegd (i) dat de verjaringstermijn (zonder meer) een aanvang had genomen op de faillissementsdatum en (ii) dat eerst in de memorie van grieven – dus: meer dan drie jaar nadien – een beroep op de pauliana was gedaan. Ook deze oordelen houden geen stand.
Met het oordeel achter (i) heeft het hof miskend dat de verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1 sub c BW pas begint te lopen op het moment dat de curator de benadeling (daadwerkelijk) heeft ontdekt. Bij zijn beoordeling van het achter (ii) weergegeven oordeel stelt de Hoge Raad voorop dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3 BW, vormloos is. Tegen die achtergrond is het oordeel achter (ii) onjuist of onbegrijpelijk, nu ook al in de inleidende dagvaarding een beroep op de pauliana was gedaan.
