HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT c.s. / ABB c.s.)
Bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als hier aan de orde maakt het volgens de Hoge Raad in beginsel niet uit of de benadering van de directe schade of die van de voordeelstoerekening wordt gevolgd. Dat oordeel wordt gegeven nadat de Hoge Raad de eisen in het kader van voordeelstoerekening bij dit verweer heeft vereenvoudigd.
Achtergrond
In deze procedure vordert TenneT van ABB schadevergoeding, op te maken bij staat, wegens inbreuk op het mededingingsrecht. ABB heeft als verweer gevoerd dat TenneT in het geheel geen schade heeft geleden omdat het de kosten van de desbetreffende installatie heeft doorberekend in de aan de afnemers in rekening gebrachte electriciteitsprijs (een doorberekeningsverweer of “passing-on”- verweer). De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de vordering van TenneT toegewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd, kort gezegd omdat ook ABB begroting van de schade in de schadestaatprocedure verlangde. ABB wenste echter wel een oordeel over de juridische uitgangspunten voor de schadeberekening, die het hof heeft gegeven door – kort weergegeven – te oordelen dat het niet toekwam aan de vraag of en zo ja, in hoeverre, in dit geval aan de voorwaarden voor voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) is voldaan. Ook in cassatie meende TenneT dat voor doorberekening moest worden getoetst aan art. 6:100 BW, ABB zag het als een direct schadeverweer.
In zijn conclusie voor dit arrest wijst Advocaat-Generaal Keus [A-G] er op dat naar heersende opvatting in de literatuur in Nederland een doorberekeningsverweer als hier aan de orde de omvang van de schade zoals bedoeld in art. 6:95 BW direct mede bepaalt. Daarvoor behoeft dus niet de (om)weg van de voordeeltoerekening van art. 6:100 BW te worden gevolgd [Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.]. Voorstanders van de laatste benadering vergelijkt de A-G met de nimf op de Loreley: geeft u eenmaal aan hun gezang gehoor, dan loopt uw verweer licht te pletter op de rotsen van de bijzondere eisen van art. 6:100 BW; of anders geformuleerd: geeft de rechter aan het gezang van uw wederpartij gehoor, dan lijdt uw verweer met grote waarschijnlijkheid schipbreuk.
Onder meer met het oog op de keuze in de Richtlijn 2014/104/EU [houdende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegen inbreuk op het mededingingsrecht; op deze zaak overigens nog niet van toepassing] en de agenda van de EU met betrekking tot collectieve schadevergoedingsacties meende de A-G dat het doorberekeningsverweer moest worden gekwalificeerd en behandeld als een direct schadeverweer.
Het oordeel van de Hoge Raad
Ook de Hoge Raad wijst om te beginnen op de zojuist genoemde richtlijn, en hoewel die richtlijn gelet op de omzettingstermijn niet op de zaak van toepassing is, vindt de Hoge Raad het wel wenselijk om het Nederlandse recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de richtlijn en het wetsvoorstel waarmee omzetting van die richtlijn wordt beoogd. De klachten in cassatie stellen volgens de Hoge Raad in de kern de vraag aan de orde of het doorberekeningsverweer van ABB moet worden beoordeeld als een onderdeel van de vraag in hoeverre TenneT schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van ABB, of als een vraag van voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). De Hoge Raad vervolgt:
4.4.1 Een doorberekeningsverweer komt in het algemeen neer op de stelling dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend. Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar. Zoals voortvloeit uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat het om twee benaderingwijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen.
De Hoge Raad wijst er dan op dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in beide benaderingen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken voor zover dat redelijk is. Daarna volgt een vereenvoudiging van de aan voordeelstoerekening te stellen eisen:
4.4.3 Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.
Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.
Stelplicht en bewijslast zijn ook niet doorslaggevend, zodat, concludeert de Hoge Raad,
4.4.5 (..) de rechter met inachtneming van het partijdebat vrij is te bepalen welke van de twee eerderbedoelde benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. Daarbij is van belang dat in beide benaderingen de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend.
De Hoge Raad oordeelt dat de uitspraak van het hof aan de rechter in de schadestaatprocedure te weinig ruimte laat om in de omstandigheden van het geval te bepalen welke van beide benaderingen de voorkeur verdient. Tot cassatie leidt dit niet: de rechter in de schadestaatprocedure zal bij de vaststelling van de te vergoeden schade de in dit arrest gegeven regels in zijn beoordeling moeten betrekken.
