HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693
De afstorting dient zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd. Dit brengt met zich dat indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de vereveningsgerechtigde af te storten, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om de pensioenaanspraak van de vereveningsplichtige te dekken, het tekort in beginsel zal moeten worden gedeeld.
Achtergrond: pensioen in eigen beheer
Op grond van het bepaalde in artikel 2 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVP) heeft de ene echtgenoot in geval van echtscheiding in beginsel recht op verevening van de door de andere echtgenoot opgebouwde pensioenaanspraken. In het geval de vereveningsplichtige echtgenoot zijn of haar pensioen extern heeft verzekerd, ontstaat een rechtstreeks recht op uitbetaling van een gedeelte van elk van de uit te betalen termijnen van het pensioen jegens het uitvoeringsorgaan (het pensioenfonds of de pensioenverzekeraar). Indien de vereveningsplichtige echtgenoot echter directeur-grootaandeelhouder (DGA) is van een B.V. en het pensioen niet extern, maar binnen zijn of haar eigen B.V. heeft opgebouwd, dan is de vereveningsgerechtigde echtgenoot aangewezen op de betreffende vennootschap. Hoewel ook in dat geval sprake is van een rechtstreeks recht op uitbetaling, verkeert de vereveningsgerechtigde echtgenoot dan in een afhankelijke positie ten opzichte van de vereveningsplichtige echtgenoot.
In het licht daarvan heeft de Hoge Raad in 2007 (HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658) beslist dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen meebrengen dat de vereveningsplichtige echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De beantwoording van de vraag of in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt op de door de Hoge Raad geformuleerde afstortingsverplichting, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren, niet zonder meer aan die verplichting in de weg staat.
De casus
De man en de vrouw in de hier te bespreken zaak zijn in 1988 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. De vrouw is (onder meer) bestuurder en enig aandeelhouder van X B.V., welke vennootschap haar een pensioentoezegging heeft gedaan. Dit pensioen wordt door de vennootschap in eigen beheer opgebouwd. Halverwege 2010 is het huwelijk tussen partijen ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
In de onderhavige procedure heeft de man (in hoger beroep) verzocht de vrouw op grond van de pensioenverevening te veroordelen tot afstorting van zijn aandeel in de door de vrouw binnen X B.V. opgebouwde pensioenrechten bij een externe pensioenverzekeraar. Onder verwijzing naar de in voornoemde beschikking van de Hoge Raad geformuleerde maatstaf, heeft het hof daarop in zijn tussenbeschikking (onder meer) overwogen dat een deskundige wordt benoemd om antwoord te geven op de vraag hoeveel het aandeel van de man in de opgebouwde pensioenvoorziening precies bedraagt en om onderzoek te doen naar de mogelijkheid van de vennootschap om het aandeel van de man in de pensioenvoorziening af te storten, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. In zijn eindbeschikking besliste het hof dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat afstorting van het aandeel van de man uiteindelijk ertoe zal leiden dat de pensioenaanspraken van de vrouw niet in dezelfde mate als die van de man zeker gesteld kunnen worden, en heeft het hof het verzoek van de man toegewezen.
Cassatie
In cassatie klaagt de vrouw onder meer dat het hof zich bij dit oordeel niet heeft gehouden aan het uitgangspunt dat afstorting van het aan de man toekomende deel van het pensioen in eigen beheer, niet ertoe mag leiden dat de aanspraken van partijen op dit pensioen niet in dezelfde mate verzekerd zijn. Zij wijst er in dit verband op dat zij heeft gesteld dat na afstorting onvoldoende middelen overblijven om haar aandeel in het pensioen te kunnen uitkeren, en dat vaststaat dat zij arbeidsongeschikt is.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond en overweegt dat het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, onverkort van toepassing is indien een afstortingsplicht bestaat. De afstorting dient dan ook zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel in dezelfde mate zijn verzekerd. In dit verband dient volgens de Hoge Raad tot uitgangspunt te worden genomen dat indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, de vennootschap ook zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient de vennootschap daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). De Hoge Raad overweegt vervolgens:
“In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.4 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.”
Naar het oordeel van de Hoge Raad is het hof weliswaar terecht uitgegaan van de commerciële waarde van het in X B.V. opgebouwde pensioen, maar heeft het miskend dat het vervolgens had moeten onderzoeken of het in de vennootschap aanwezige kapitaal toereikend is om zowel de pensioenaanspraak van de man als die van de vrouw af te storten.
A-G Rank-Berenschot achtte de klacht van de vrouw overigens niet gegrond. Volgens haar heeft de vrouw, zoals zij in het middel aanvoert, in hoger beroep weliswaar de stelling ingenomen dat afstorting financieel niet haalbaar zou zijn, maar zien de stellingen waarnaar zij in dit verband verwijst met name op de beweerdelijke gevolgen van afstorting voor haar pensioen. Nu het middel echter niet verwijst naar vindplaatsen waaruit blijkt dat door de afstortingsverplichting de directe continuïteit van de onderneming in geschil was, kon de klacht volgens haar niet tot cassatie leiden.
De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
