HR 7 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7355
De enkele omstandigheid dat het conform Turks recht niet mogelijk is om een vader met het gezag over zijn kind dat buiten een huwelijk geboren is te belasten, is geen uitzonderingsgeval in de zin van artikel 4 van het Haags Kinderbeschermingverdrag 1961 (hierna: HKbV 1961) en leidt er dus niet toe dat de Nederlandse rechter, als rechter van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is, bevoegd is tot het nemen van een kinderbeschermingsmaatregel.
Achtergrond
Deze zaak draait om het gezag over een meisje dat in 2005 is geboren uit een Turks-Nederlandse vrouw en een Nederlandse man, die niet met elkaar zijn gehuwd of gehuwd zijn geweest. Het meisje, dat in elk geval de Nederlandse nationaliteit bezit, verblijft sinds 2009 in Turkije bij de moeder. Ook de vader verblijft in Turkije. De vader heeft in deze zaak de Nederlandse rechter gevraagd hem te belasten met het gezag over de dochter. In eerste aanleg verzocht hij nog samen met de moeder met dit gezag te worden bekleed, in hoger beroep verzocht hij dat dit gezag uitsluitend aan hem zou worden toegekend. De vader voerde aan dat hij door toewijzing van de door hem verlangde gezagsvoorziening in Turkije een omgangsregeling met zijn dochter zou kunnen bewerkstelligen.
Rechtbank en hof
De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard van het verzoek van de vader kennis te nemen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, omdat het uitgangspunt van het HKbV 1961 is dat de rechter van de gewone verblijfplaats van de minderjarige (hier: Turkije) in beschermingsmaatregelen voorziet. Deze rechter zal immers in de regel het best in staat zijn te beoordelen of een maatregel nodig is, en zo ja welke. Op basis van artikel 4 van het HKbV 1961 kan de Nederlandse rechter weliswaar in bepaalde uitzonderingsgevallen een kinderbeschermingsmaatregel nemen omdat het kind vanwege haar Nederlandse nationaliteit onderdaan is van Nederland, maar van deze bevoegdheid dient de Nederlandse rechter met terughoudendheid gebruik te maken. Het hof was van oordeel dat het onvoldoende kennis kon nemen van, of onderzoek kon (laten) doen naar, de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert, en dus haar belangen onvoldoende in beeld kon krijgen, nu zij sinds 2009 in Turkije woont. Nu met betrekking tot de omgang in Turkije ook een zaak loopt, leidt het belang van de minderjarige er niet toe dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door de vader gevraagde wijziging in het gezag. De enkele omstandigheid dat het conform Turks recht niet mogelijk is om de vader mede met het gezag over de minderjarige te belasten, maakt dit niet anders.
Cassatie
De beslissing van het hof houdt stand bij de Hoge Raad. De Hoge Raad merkt op dat de vader niet heeft bestreden dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd en benadrukt (rov. 3.3) dat ten aanzien van de toepassing van de op de nationaliteit van het kind gebaseerde bevoegdheid van art. 4 HKbV 1996 de nodige terughoudendheid moet worden betracht.
A-G Vlas gaat in zijn conclusie dieper in op de gewone verblijfplaats van het kind als aanknopingspunt voor internationale rechtsmacht en merkt op dat die gewone verblijfplaats doorgaans als het primaire aanknopingspunt wordt gebruikt in gezagskwesties (zie art. 8 Brussel II-bis en art. 5 HKbV 1996 – welk verdrag overigens niet van toepassing is op deze zaak omdat dit verdrag voor Turkije (nog) niet in werking is getreden). Aanknoping bij de nationaliteit zal slechts in uitzonderingsgevallen aan de orde zijn. De A-G overweegt:
“De gerechten van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is, kunnen zich alleen dan bevoegd verklaren ten aanzien van een buiten de forumstaat wonende minderjarige onderdaan, wanneer het belang van het kind duidelijk meer gebaat is bij tussenkomst van de gerechten van de verdragsstaat van zijn nationaliteit dan de gerechten van de verdragsstaat van zijn gewone verblijfplaats.”
Dit geldt volgens de A-G des te meer omdat in recente IPR-regelgeving de nationaliteit van het kind verder op de achtergrond is geraakt in verhouding tot de gewone verblijfplaats als aanknopingspunt voor de bevoegdheid in gezagskwesties. Hij verwijst hierbij naar de Verordening Brussel II-bis, waarin de nationaliteit van het kind in dit kader slechts een bijkomende rol speelt. Of de uitoefening van de rechtsmacht krachtens art. 4 HKbV 1961 geacht kan worden in het belang van het kind te zijn hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Ten aanzien van het onderhavige geval overwoog de A-G:
“Bij de beoordeling van de vraag of het aannemen van bevoegdheid krachtens art. 4 lid 1 HKbV 1961 in het belang van het kind is, zal geen doorslaggevende betekenis kunnen worden toegekend aan de (door de vader gestelde) onmogelijkheid om volgens het recht van de verdragsstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft (mede) met het gezag over de minderjarige te worden belast. De beperkingen waartoe de rechter van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is zich gesteld ziet – waarvan het belangrijkste is dat hij zich geen voldoende oordeel kan vormen omtrent de leefsituatie van het kind – wegen in deze zwaarder dan de (door de vader gestelde ) onmogelijkheid om volgens het recht van de verdragsstaat van de gewone verblijfplaats van het kind (mede) met het gezag belast te worden. Dit geldt te meer nu op grond van het laatstgenoemde recht van een gezagsvacuüm geen sprake is – de moeder is immers belast met het gezag – en voorts niet is gebleken dat dit recht de omgang tussen de vader en de minderjarige in het geheel niet mogelijk zou maken.”
De vader heeft slechts motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof dat voor toepassing van art. 4 HKbV 1961 geen grond bestaat. De aangevallen oordelen zijn volgens de Hoge Raad echter niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd, waardoor deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
Logisch gevolg hiervan is dat de klacht van de vader dat het hof niet voldaan heeft aan de kennisgevingsplicht van artikel 4 HKbV 1961 faalt, nu het hof immers (terecht) geen gebruik heeft gemaakt van de uitzonderlijke bevoegdheid van dit artikel en de grondslag voor deze kennisgevingsplicht dus ontbreekt. De overige klachten van de vader zijn met toepassing van artikel 81 RO verworpen.
