HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1108
(i) het verweer van de door de schuldeiser aangesproken borg dat de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet meer bestaat doordat deze reeds heeft betaald en de schuld is tenietgegaan, is een bevrijdend verweer. De bewijslast van het tenietgaan van de hoofdschuld rust daarmee op de borg (150 Rv); (ii) het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, nu de bank – vanwege het in omloop zijn van twee verschillende versies van de memorie van grieven – niet op een stelling die uitsluitend in de aan het hof overgelegde versie was opgenomen en waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, heeft kunnen reageren.
Achtergrond van deze zaak
De Grafschafter Volksbank EG (hierna: “de bank”) heeft aan een BV diverse leningen verstrekt ter financiering van de bouw van een industriehal in Duitsland. Twee indirect bestuurders van de BV hebben zich jegens de bank borg gesteld voor een in 2006 verstrekte lening van € 125.000,- en een in 2009 verstrekte lening van ruim € 60.000,- (hierna: respectievelijk “lening 1” en “lening 2”). Omdat de BV volgens de bank niet aan haar aflossingsverplichtingen had voldaan, heeft de bank de twee borgen gedagvaard voor de rechtbank. In het geding heeft de bank onder meer de hoofdelijke veroordeling van de borgen gevorderd tot betaling van een bedrag van ruim € 150.000,-.
Anders dan de rechtbank, heeft het hof de vorderingen afgewezen. Daartoe had het hof overwogen dat de bank lening 2 niet aan de vordering ten grondslag kon leggen, nu zij de stelling van de borgen dat deze lening al was betaald niet had betwist. Vervolgens overwoog het hof dat de bewijslast van de stelling dat de BV (de hoofdschuldenaar) lening 1 niet heeft betaald op de bank rust. Volgens het hof was tegenover de betwisting van de borgen de stelling van de bank dat BV lening 1 nog niet geheel heeft afgelost, niet komen vast te staan.
De bank heeft cassatieberoep ingesteld; de borgen zijn in cassatie niet verschenen.
Cassatie
In cassatie zijn twee klachten van belang. In de eerste plaats de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling door te oordelen dat op de bank de bewijslast rust van de stelling dat de BV (de hoofdschuldenaar) lening 1 niet heeft terugbetaald. Volgens het onderdeel rust op de borg de last te bewijzen dat de hoofdschuld is tenietgegaan.
In navolging van A-G De Bock (die op verzoek van de Hoge Raad aanvullend had geconcludeerd acht de Hoge Raad de klacht gegrond:
“3.3.2 De borg is op grond van de overeenkomst van borgtocht tegenover de schuldeiser gehouden tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (art. 7:850 lid 1 BW). Dat hij niet tot die nakoming gehouden is voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten (art. 7:855 lid 1 BW), is slechts van belang voor het moment van opeisbaarheid van de verbintenis van de borg, maar maakt zijn verbintenis niet tot een onder opschortende voorwaarde (in welk geval de schuldeiser zou moeten bewijzen dat de opschortende voorwaarde vervuld is, zie HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228 , NJ 2016/440). Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser die het bestaan van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen, kunnen ook door de borg worden ingeroepen (art. 7:852 BW). De borg die door de schuldeiser wordt aangesproken tot betaling en het verweer voert dat de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet meer bestaat doordat de hoofdschuldenaar reeds heeft betaald en dat de schuld daardoor is tenietgegaan, voert een bevrijdend verweer. Evenals het geval zou zijn indien de hoofdschuldenaar dat verweer zou voeren, rust de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv op degene die dat bevrijdend verweer voert, in dit geval dus op de borg. De klacht is derhalve gegrond.”
In de tweede plaats is van belang de klacht dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden. Deze schending zou daarin zijn gelegen dat er twee verschillende versies van de memorie van grieven in omloop zijn geweest, hetgeen pas na het wijzen van het eindarrest door het hof duidelijk was geworden. De versie die aan het hof werd gestuurd was – anders dan de versie die aan de advocaat van de bank was toegestuurd – op de vierde pagina niet ondertekend en kende nog een vijfde pagina, waarop nog twee volzinnen waren geschreven. Daarin stond de stelling dat lening 2 geen borgstelling kon zijn geweest, omdat de bank al wist dat dit bedrag kort nadien betaald was. De bank kon niet op deze stelling reageren, omdat de versie van de memorie van grieven waarover zij beschikte slechts vier pagina´s had.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond op de gronden uiteengezet in de eerste conclusie van A-G De Bock onder 2.7-2.10 ECLI:NL:PHR:2017:39. Daarin concludeert zij dat ervan moet worden uitgegaan dat het beginsel van hoor en wederhoor – en meer in het bijzonder: het recht op tegenspraak – is geschonden, nu de bank zich niet heeft kunnen uitlaten over alle stellingen die in appel door de borgen zijn ingenomen en waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. De Hoge Raad overweegt dat de bank zich na verwijzing alsnog zal kunnen uitlaten over de betreffende stelling.
De Hoge Raad vernietigt de arresten en verwijst het hof naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
