HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1434
Deze zaak houdt verband met de zogenaamde Snowden affaire. Snowden heeft, zoals bekend, verschillende documenten openbaar gemaakt waaruit bleek dat de NSA in en buiten de VS op grote schaal en ongericht (meta)data verzamelde over telefoongesprekken en andere vormen van communicatie. In Nederland heeft dit geleid tot een uitvoerig debat in de Tweede Kamer omtrent de vraag of de Nederlandse inlichtingendiensten (AIVD en MIVD) ook dergelijke van de NSA afkomstige informatie gebruikten. In dat kader was onder meer aan de orde of die informatie door de NSA (en de Engelse GCHQ) niet op onrechtmatige wijze was verkregen en of de Nederlandse diensten de van de NSA (en GCHQ) afkomstige informatie niet konden gebruiken om de in Nederlandse wetgeving voor hen opgenomen beperkingen te omzeilen. Daarover ging ook deze zaak.
Kort gezegd hadden eisers gevraagd om een verklaring voor recht dat en om de veiligheidsdiensten te verbieden om dergelijke onrechtmatig door de NSA (en GCHQ) verkregen informatie te ontvangen en te gebruiken, althans deze informatie te gebruiken om de beperkingen van de Nederlandse wet te omzeilen. Voorts was een bevel gevraagd om (i) de betrokkenen op wie dergelijke informatie mogelijk betrekking had te informeren, (ii) hen de mogelijkheid te bieden uitsluitsel te verkrijgen of dat daadwerkelijk het geval is en (iii) de bedoelde gegevens te wissen.
Volgens het hof hebben eisers niet gesteld dat de activiteiten van de NSA ‘ongeoorloofd’ of ‘illegaal’ zijn op de grond dat de NSA daarbij de grenzen overschrijdt van de bevoegdheden die zij onder de Amerikaanse wet heeft. Daarom heeft het hof slechts beoordeeld of de buitenlandse inlichtingendiensten, meer in het bijzonder de NSA en de GCHQ, bij het verzamelen van gegevens in strijd handelen met het IVBPR (voor de NSA) of het IVBPR en het EVRM (voor GCHQ). Het hof heeft in dat verband voorop gesteld dat er in beginsel op moet worden vertrouwd dat de VS en het Verenigd Koninkrijk hun verplichtingen uit deze verdragen nakomen. Dat vertrouwen behoeft, aldus het hof, slechts te wijken indien voldoende concrete omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat het niet gerechtvaardigd is. Niet valt volgens het hof uit te sluiten dat de NSA of de GCHQ, of welke andere buitenlandse inlichtingendienst ook, in een specifiek geval gegevens verzamelt op een manier die in strijd is met het IVBPR dan wel het EVRM. Het vertrouwensbeginsel staat er echter, aldus het hof, aan in de weg dat deze enkele mogelijkheid meebrengt dat de inlichtingendiensten geen gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten mogen ontvangen zonder in elk afzonderlijk geval te verifiëren dat deze gegevens door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst zonder schending van de relevante verdragsverplichtingen zijn verkregen.
Omdat de (precieze) werkwijze van de NSA onbekend is, kan volgens het hof niet worden vastgesteld dat die werkwijze naar de maatstaven van het IVBPR ongeoorloofd is. De vraag of de NSA in strijd handelt met het IVBPR kan, aldus het hof, dan ook niet zonder meer in algemene zin worden beantwoord en hangt af van de concrete omstandigheden van elk specifiek geval. Eisers hebben volgens het hof ook onvoldoende onderbouwd waarom de Amerikaanse wet- en regelgeving in hun ogen tekortschiet. Het hof heeft op grond daarvan geconcludeerd dat eisers niet erin zijn geslaagd aan te tonen dat de wijze waarop de NSA en de GCHQ te werk gaan in algemene zin in strijd is met het IVBPR respectievelijk het EVRM.
Ook indien de buitenlandse inlichtingendiensten handelen binnen de grenzen van hun wettelijke bevoegdheden en verdragsverplichtingen, kan de omstandigheid dat die wettelijke bevoegdheden mogelijk ruimer zijn dan die van de Nederlandse inlichtingendiensten volgens het hof onder omstandigheden bedenkingen oproepen. Zo is volgens het hof denkbaar dat de Nederlandse inlichtingendiensten in strijd met (de strekking van) de Wiv 2002 handelen, indien zij systematisch of willens en wetens gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten zouden ontvangen omtrent Nederlandse ingezetenen, terwijl zij deze gegevens niet op grond van hun eigen bevoegdheden hadden kunnen vergaren. In dat geval zouden immers de beperkingen die de Wiv 2002 aan de inlichtingendiensten oplegt, aldus het hof, een dode letter kunnen worden. Daarvan is volgens het hof echter evenmin gebleken.
In cassatie wordt allereerst geklaagd dat het hof de stellingen van eisers te beperkt heeft uitgelegd omdat ook in algemene zin had moeten worden onderzocht of het verkrijgen van gegevens door de Nederlandse diensten in strijd is met het EVRM, zelfs als dit door de NSA of GCHQ niet op illegale of ongeoorloofde wijze is verkregen. De Hoge Raad verwerpt die klacht, mede omdat de uitleg van de stellingen in feitelijke instanties aan het hof is voorbehouden en de beoordeling door het hof evenmin onbegrijpelijk is.
Voorts was in cassatie aan de orde gesteld dat het hof ten onrechte had aangenomen dat onvoldoende is komen vast te staan dat de NSA op onrechtmatige wijze gegevens verkrijgt. Het hof heeft volgens de Hoge Raad over de (aanwijzingen voor) mogelijke onrechtmatigheid van de gegevensvergaring door de NSA onder meer overwogen dat de Staat heeft uiteengezet welke waarborgen de Amerikaanse wet- en regelgeving biedt voor de rechtmatigheid van het vergaren van gegevens door de NSA. Daarbij heeft de Staat onder meer gewezen op de Presidential Policy Directive PPD-28 uit 2014, de USA Freedom Act van 2015, de overeenkomst tussen de Verenigde Staten en de Europese Unie van 8 september 2015 over de wijze waarop de privacy van Europese burgers wordt gewaarborgd bij de uitoefening van de bevoegdheden door Amerikaanse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, en de Judicial Redress Act uit 2016.
Het hof heeft in dat verband volgens de Hoge Raad overwogen dat eisers onvoldoende hebben toegelicht in welk opzicht deze wet- en regelgeving in hun ogen tekortschiet. Het hof heeft volgens de Hoge Raad verder onderkend dat de United Nations Human Rights Committee in april 2014 haar zorg heeft geuit over het (gebrek aan) toezicht op de NSA. De commissie oordeelt echter, aldus het hof, niet dat het handelen van de NSA in strijd is met het IVBPR. Zij constateert bovendien dat haar zorg gebaseerd is op een situatie die ten tijde van het rapport niet meer in alle opzichten actueel was. Nadien zijn volgens het hof in het systeem van toezicht in de Verenigde Staten nog veranderingen doorgevoerd. Eisers hebben, aldus het hof, verder niet gewezen op rechterlijke uitspraken of uitspraken van de Human Rights Committee waaruit zou blijken dat de Verenigde Staten het IVBPR hebben geschonden.
In het licht van deze overwegingen is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat de NSA op ongeoorloofde wijze inlichtingen verkrijgt. Het hof heeft, door van eisers te verlangen dat zij duidelijk maken in welk opzicht de, sinds de ‘Snowden-onthullingen’ en het genoemde rapport van de Human Rights Committee gewijzigde, Amerikaanse wet- en regelgeving tekortschiet, ook niet te hoge eisen gesteld aan hetgeen van eisers ter onderbouwing van hun vorderingen mocht worden verwacht.
De rest van de klachten verwerpt de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO.
