HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395
De appelrechter moet de zaak aan zich houden als hij een niet-ontvankelijkverklaring door de rechter in eerste aanleg vernietigt, ook als de rechter in eerste aanleg in het geheel niet was toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling. De Hoge Raad komt niet terug van eerder rechtspraak.
In deze zaak was een botsing tussen twee uitgangspunten van het Nederlandse procesrecht aan de orde: enerzijds het recht op een behandeling in twee feitelijke instanties, anderzijds het principe van de devolutieve werking van het appel, waaruit het verbod van terugverwijzing door de appelrechter voortvloeit.
Terugwijzingsverbod en verlies van instantie
In het arrest AB&P / AXA (HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857) heeft de Hoge Raad het vaste uitgangspunt voorop gesteld dat door hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de rechter in eerste aanleg diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door die hogere rechter. Op grond van deze hoofdregel mag de hogere rechter zich niet aan de hem opgedragen taak onttrekken door een gedeelte van de beslissing over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak al heeft gegeven. Op deze regel heeft de Hoge Raad een uitzondering geformuleerd voor het geval waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen (vanwege ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv (arbitrageovereenkomst), of uit hoofde van het onderwerp van het geschil) of ten onrechte ontslag van instantie is verleend en “waarin dus de rechter eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.” (r.o. 3.4.1).
In januari 2014 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen (ECLI:NL:HR:2014:96 en ECLI:NL:HR:2014:97, zie CB 2014-18) waarin eveneens de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden een verzoeker niet-ontvankelijk has verklaard in zijn verzoek. De Hoge Raad oordeelde: “Geen van de in het arrest van 11 december 2009 genoemde uitzonderingen doet zich voor”. Er was in beide zaken inderdaad geen sprake van onbevoegdverklaring (zoals in het arrest uit 2009), maar het arrest leidde desondanks tot discussie en onduidelijkheid in literatuur en rechtspraktijk over de uitleg en implicatie van de arresten van 2014 en de verhouding tot AB&P/AXA. In de hier te bespreken zaak stond deze vraag centraal.
De casus
Verzoeker is najaar 2014 in staat van faillissement verklaard. Enige maanden later, in 2015, dient hij een verzoek in tot opheffing van het faillissement onder het uitspreken van de gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 3 Fw). Een dergelijk verzoek dient binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement te worden ingediend. Als een verzoek te laat wordt ingediend, kan op grond van art. 15b Fw nog om omzetting worden verzocht indien de termijnoverschrijding de verzoeker redelijkerwijs niet valt toe te rekenen. In dit geval oordeelde de rechtbank dat van een dergelijke verontschuldigbare termijnoverschrijding geen sprake was en verklaarde verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek. In hoger beroep vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank en verklaart verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek tot omzetting. Het hof verwijst de zaak vervolgens niet terug naar de rechtbank, maar doet deze zelf af. Het hof overweegt daartoe dat er, anders dan verzoeker had betoogd, geen reden is voor een uitzondering op de hoofdregel dat in geval hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in beginsel de gehele zaak, zoals deze voor de eerste rechter diende, naar de appelrechter wordt overgebracht ter beslissing door deze instantie. Het hof wijst het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling vervolgens af.
Cassatie
In cassatie klaagt verzoeker dat het hof de zaak had moeten terugverwijzen naar de rechtbank. Onder verwijzing naar onder meer het arrest AB&P/AXA betoogt hij dat in zijn zaak – anders dan bij de arresten van 17 januari 2014 het geval leek – de rechter in eerste aanleg eveneens op louter processuele gronden in het geheel niet was toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak, nu deze hem (ten onrechte) niet-ontvankelijk had verklaard. Subsidiair, als de beide arresten van januari 2014 zo moeten worden begrepen dat überhaupt geen uitzondering op de hoofdregel mag worden aangenomen buiten de specifieke gevallen genoemd in het arrest AB&P/AXA, verzoekt verzoeker de Hoge Raad zijn oordeel te heroverwegen. In navolging van de conclusies van de A-G Timmerman vóór de arresten van 17 januari 2014 betoogt hij dat in ieder geval het spoedkarakter van de WSNP-procedure onvoldoende rechtvaardiging biedt voor de ontzegging van de in ons rechtssysteem gebruikelijke tweede feitelijke instantie.
In zijn conclusie voor de onderhavige zaak weegt A-G Timmerman de voor- en nadelen van strikte handhaving van het terugwijzingsverbod tegen elkaar af:
“2.7 Er pleit veel voor het door de Hoge Raad strikt gehanteerde terugwijzingsverbod. Zo lopen zaken minder vertraging op en voorkomt het verbod dat zaken worden verknipt en er voor bepaalde beslissingen terug wordt verwezen naar de lagere rechter. Dat de Hoge Raad zo strikt de hand houdt aan het verbod is gelegen in het feit dat er niet ‘een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium’ kan worden geformuleerd. Dit is begrijpelijk, voorkomen moet worden dat het onduidelijk en onzeker is wanneer er wordt terugverwezen en hoe procedures zullen verlopen. Voor schuldsaneringszaken geldt overigens dat verzoeker later opnieuw een verzoek kan doen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling; het bezwaar dat aan partijen een tweede feitelijke instantie wordt ontnomen krijgt dan minder gewicht.
2.8 Er valt ook wat tegen de strikte handhaving van het terugwijzingsverbod in te brengen. Het belang van een rechterlijk oordeel in twee feitelijke instanties kan in sommige zaken zwaarder wegen dan het belang om de zaak ter afhandeling bij de hogere rechter te laten. Zo is het voor verzoekers in schuldsaneringszaken, voor hen een ingrijpende procedure met een groot persoonlijk belang, in de regel meer belastend om een nieuwe procedure te starten dan in een reeds opgestarte procedure te worden teruggewezen. Een verzoek als bedoeld in art. 15b Fw (een verzoek tot omzetting van het faillissement naar toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling) kan, in tegenstelling tot een ‘regulier’ verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering, niet voor de tweede keer worden gedaan. Die schuldenaren kunnen pas weer opnieuw een (regulier) schuldsaneringsverzoek indienen als het faillissement is opgeheven. Dit kan soms een tijd duren, bijvoorbeeld wanneer nader onderzoek nodig is naar de baten in het faillissement. (…) Berechting in twee feitelijke instanties geeft verzoeker meer tijd om eventuele procedurele gebreken (zoals het overleggen van stukken) te herstellen. Dit speelt ook in onderhavige zaak waarin het hof tot het oordeel komt dat onvoldoende stukken zijn overgelegd zodat het hof het ontstaan van de schulden niet nader kan onderzoeken (…).”
De A-G meent dat het belangrijke verschil tussen de voorliggende zaak en de zaken die hebben geleid tot beide arresten van januari 2014 erin is gelegen dat de rechtbank in deze zaak expliciet heeft overwogen dat zij aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak niet is toegekomen. De A-G meent dan ook dat een uitzondering op het terugwijzingsverbod mogelijk moet zijn en concludeert tot vernietiging.
De Hoge Raad is echter onverbiddelijk en verwerpt het cassatieberoep. Hij past daarbij art. 81 RO toe, maar neemt daarbij in de gebruikelijke verwerpingsformule een verwijzing op naar de vindplaatsen van de beide arresten van januari 2014. Daarmee brengt de Hoge Raad kennelijk tot uitdrukking dat die arresten inderdaad zo moeten worden begrepen dat enkel in de specifieke gevallen die genoemd zijn in het arrest AB&P/AXA een uitzondering kan worden aangenomen, en dat de Hoge Raad daarvan niet wil terugkomen.
Verzoeker is in cassatie bijgestaan door Sikke Kingma en de auteur, en in hoger beroep door Wesley Bruins.
