HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3237 (Brink / verweerder)
Met zijn oordeel dat eiseres tot cassatie reeds in de memorie van grieven de concrete uitgangspunten van haar verweer tegen de door verweerder gevorderde schade uiteen had moeten zetten, heeft het hof miskend dat verweerder eerst bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep – bij wijziging van eis – betaling van een concreet schadebedrag heeft gevorderd.
Samenwerkingsovereenkomst
Brink is een onderneming die software ontwikkelt, onderhoudt en in licentie geeft. Zij richt zich op ondernemingen in de bouwbranche. Een van haar producten is het softwarepakket IBIS-TRAD; een calculatieprogramma waarmee begrotingen kunnen worden opgesteld. Brink is in 2002 een samenwerking aangegaan met verweerder, die op zijn beurt het softwarepakket INCAM heeft ontwikkeld. Met dit programma kunnen offertes verstuurd, ontvangen en beoordeeld worden. De beide softwarepakketten sluiten op elkaar aan. In de samenwerkingsovereenkomst was geregeld dat Brink ten behoeve van verweerder INCAM zou verkopen aan haar eigen doelgroep en (ook) dit softwarepakket zou ondersteunen. In 2006 hebben partijen de voorwaarden van de samenwerking aangepast. In 2010 is de samenwerking tussen partijen beëindigd.
Procesverloop rechtbank
Brink heeft in deze procedure betaling gevorderd van verweerder van teveel ontvangen provisie in 2007. Verweerder heeft in reconventie verklaring voor recht gevorderd dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Brink zou het exclusiviteitsbeding en de inspanningsverplichting hebben geschonden, alsmede zou hebben verzuimd om 50% van de onderhoudsgelden aan verweerder te betalen. De rechtbank heeft de conventionele vordering van Brink toegewezen. Ook de reconventionele vordering tot verklaring voor recht én de verwijzing naar de schadestaatprocedure wees de rechtbank toe.
Procesverloop hof
Brink heeft vervolgens hoger beroep aangetekend. Verweerder heeft incidenteel beroep ingesteld en heeft in zijn memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel zijn eis gewijzigd in die zin dat hij niet meer verwijzing naar de schadestaat wenste, maar toewijzing van een concreet schadebedrag van € 756.706,-. In haar memorie van antwoord in het incidentele appel heeft Brink enerzijds bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van verweerder en anderzijds inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door verweerder bepleite wijze van schadebegroting. Brink had daarbij benadrukt dat een debat over de hoogte van de schade in eerste aanleg, en tot de koerswijzing na de grieven in het principale appel nog helemaal niet had plaatsgevonden.
Het hof heeft vervolgens een tussenarrest gewezen. In dat arrest komt het hof tot de conclusie dat Brink is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen. Met betrekking tot de schade komt het hof tot de conclusie dat verweerder (in tegenstelling tot wat Brink betoogde) voldoende heeft onderbouwd dat hij door deze tekortkomingen schade heeft geleden, maar dat het hof niet zonder meer kan uitgaan van de door verweerder overgelegde schadeopstelling. Het hof vervolgt:
“18 (…) Dat leidt er toe dat het hof niet anders kan dan, overeenkomstig de meest subsidiaire vordering van [verweerder], de schade van [verweerder] te schatten. Alvorens daartoe over te gaan zal het hof een comparitie bevelen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede inschatting kan bijdragen, alsmede om een schikking te beproeven.”
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld bij akte nadere producties in het geding te brengen en heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast. In het eindarrest heeft het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en Brink veroordeeld tot betaling van € 211.050,–. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk overwogen geen acht te slaan op de stellingen van Brink in haar akte die zagen op de uitgangspunten voor de schatting van de schade, “omdat zij anders in de gelegenheid zou worden gesteld feiten en omstandigheden in te brengen die zij in haar memorie van grieven uiteen had behoren te zetten. Daartoe zal Brink niet meer in de gelegenheid worden gesteld.” (rov. 4).
Hoge Raad
De Hoge Raad zet een ferme streep door deze overweging van het hof:
“3.3.3 Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat het niet zonder meer kon uitgaan van de door [verweerder] ter onderbouwing van zijn schade aangevoerde stellingen. Het overwoog voorts dat het zich nog onvoldoende voorgelicht achtte met betrekking tot de omvang van de geleden schade, en dat het die schade zou moeten schatten. Daarom heeft het partijen in de gelegenheid gesteld “het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen”. In zijn eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat Brink reeds in haar memorie van grieven de concrete uitgangspunten van haar verweer tegen de door [verweerder] gevorderde schade had moeten uiteenzetten en onderbouwen.
Aldus oordelend heeft het hof miskend dat [verweerder] eerst bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, betaling van een concreet schadebedrag heeft gevorderd.”
De Hoge Raad zet deze overweging niet uitdrukkelijk af tegen eerdere rechtspraak op het weerbarstige terrein van het appelprocesrecht, maar het komt erop neer dat het hof de zogenaamde tweeconclusieregel te beperkt heeft toegepast door van Brink te verlangen reeds in haar memorie van antwoord (in het principale beroep) de concrete uitgangspunten van haar verweer inzake de schadebegroting uiteen te zetten.
Kort recapitulerend: de tweeconclusieregel luidt dat zowel de grieven als de verweren moeten worden aangevoerd bij de eerste gelegenheid in appel en dus (voor appellant) in de memorie van grieven resp. (voor geïntimeerde) in de memorie van antwoord. Een latere grief of later verweer is in beginsel tardief. (zie HR 26 april 1991, NJ 1992, 407; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). De tweeconclusieregel geldt echter opnieuw – en zelfstandig – voor het incidentele beroep: daarin is de memorie van antwoord (’tevens incidenteel beroep’) de eerste conclusie en volgt de memorie van antwoord in incidenteel beroep als tweede conclusie. Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, CB 2013-32. Verder staat de tweeconclusieregel niet eraan in de weg dat een bij grieven of verweer ingenomen standpunt in latere processtukken nader wordt uitgewerkt. Ook dat lijkt in deze zaak niet zonder belang, gezien de stellingname van Brink in haar memorie van antwoord in het incidentele appel.
Gelet op dit procesverloop kon het hof de bij akte verwoorde stellingen van Brink inzake de te hanteren uitgangspunten bij de schadebegroting niet als tardief passeren. Deze tournure van het hof heeft ook wel iets wonderlijks, zoals A-G Van Peursem treffend opmerkt:
“2.29 (…) Heel kort gezegd: het hof is het zicht op de veranderde bal na eiswijziging in appel verloren. Het kan niet zo zijn dat bij tussenarrest wordt uitgenodigd materiaal aan te dragen voor onderbouwing van een schadeschatting, om dat daarna verschafte materiaal vervolgens bij eindarrest terzijde te schuiven met onjuist beroep op de twee-conclusieregel.”
Het verwijzingshof zal zich opnieuw over de schadebegroting moeten buigen, met inachtneming van de bij akte ingenomen stellingen van Brink. Haar cassatieklacht die gericht was tegen de uitleg van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende contractuele verplichtingen is met toepassing van art. 81 RO verworpen. Het verwijt dat Brink toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst geldt na cassatie en verwijzing dus als uitgangspunt.
