HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6684 (X/De Echoput c.s.)
Wanneer tijdens uitvoerige onderhandelingen tussen professionele partijen door de gebruiker van algemene voorwaarden in offertes steeds is verwezen naar die algemene voorwaarden (en deze ook zijn bijgevoegd) zonder dat de wederpartij daarop afwijzend heeft gereageerd, kan dit betekenen dat de gebruiker erop mocht vertrouwen dat haar algemene voorwaarden waren geaccepteerd, ook al is in de laatste opdrachtbevestiging niet opnieuw naar deze voorwaarden verwezen.
Restaurant “De Echoput” heeft met een installatiebedrijf een overeenkomst gesloten voor het aanleggen van een tapwaterinstallatie in zijn in aanbouw zijnde hotel/restaurant. Aan de totstandkoming van deze overeenkomst is een uitvoerig onderhandelingstraject voorafgegaan. Hierin heeft de installateur verschillende (steeds aangepaste) offertes uitgebracht, en hebben partijen op basis daarvan verder onderhandeld. In de offertes die aan het sluiten van de overeenkomst zijn voorafgegaan, heeft de installateur steeds de “Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven” (ALIB-voorwaarden) van toepassing verklaard. In de uiteindelijke opdrachtbevestiging, die de basis heeft gevormd voor de door partijen gesloten overeenkomst, ontbreekt deze verwijzing echter. Wel zijn (ook) bij de opdrachtbevestiging de ALIB-voorwaarden bijgesloten.
Na de uitvoering van de werkzaamheden ontstaat een lekkage in de hoofdwaterleiding van De Echoput, waardoor in korte tijd een grote hoeveelheid water door het hele gebouw stroomt. De Echoput spreekt daarop de installateur aan tot vergoeding van haar schade.
In de procedure werpt de installateur, met een beroep op de ALIB-voorwaarden, een bevoegdheidsincident op. In de ALIB-voorwaarden is namelijk een arbitraal beding opgenomen. Dit doet de vraag rijzen of tussen partijen de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden wel is overeengekomen.
Zowel de rechtbank als het hof beantwoorden deze vraag ontkennend. Het hof oordeelde daarbij onder meer dat de opdrachtbevestiging moet worden aangemerkt als een nieuwe offerte, die pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door De Echoput is aanvaard. Nu in de opdrachtbevestiging niet is verwezen naar de ALIB-voorwaarden mocht de installateur er volgens het hof niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat De Echoput met de toepasselijkheid van die voorwaarden had ingestemd. De verwijzing in de opdrachtbevestiging naar een van de eerdere offertes – waarin wél de ALIB-voorwaarden van toepassing werden verklaard – vestigt volgens het hof niet de aandacht op de toepasselijkverklaring van deze voorwaarden, en brengt dus niet mee dat (de installateur ervan mocht uitgaan dat) De Echoput de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden had aanvaard. Ook het feit dat de ALIB-voorwaarden bij de opdrachtbevestiging waren bijgesloten, achtte het hof onvoldoende.
Tegen het oordeel van het hof komt de installateur in cassatie met meerdere klachten op. Daarvan acht de Hoge Raad de klacht gegrond dat het hof, bij zijn oordeel dat de installateur niet erop mocht vertrouwen dat De Echoput met de opdrachtbevestiging óók de algemene voorwaarden had aanvaard, mede de omstandigheden die aan die opdrachtbevestiging zijn voorafgegaan, in aanmerking had moeten nemen:
“Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken (…) kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB ’92 door Echoput c.s. waren aanvaard. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.”
Bij de vraag of een gebruiker van algemene voorwaarden gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat zijn algemene voorwaarden door de wederpartij zijn aanvaard, moet in een geval als dit dus niet alleen worden gekeken naar de uiteindelijke overeenkomst, maar moet ook het daaraan voorafgaande onderhandelingstraject in aanmerking worden genomen. Dit kan ertoe leiden dat ook wanneer in de uiteindelijke overeenkomst niet (meer) naar de algemene voorwaarden is verwezen, die voorwaarden tussen partijen toch van toepassing zijn geworden.
De installateur is in cassatie bijgestaan door Ans van Duijvendijk-Brand en de auteur.
