HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:270 (eisers / notariskantoor X)
Het hof heeft terecht geoordeeld dat het verzuim van de notaris om eisers te informeren en adviseren over de vereiste instemming van alle appartementseigenaren (art. 5:139 BW) een schending van de zorgplicht oplevert. Nu de nakoming daarvan ertoe strekte eisers te behoeden voor het risico van vertraging in geval een van de appartementseigenaren niet (aanstonds) meewerkt aan de splitsing, valt niet in te zien dat verwezenlijking van dit risico voor eigen rekening van eisers zou komen en op de voet van art. 6:101 BW in mindering zou strekken van de op de notaris rustende schadevergoedingsplicht wegens schending van informatie- en adviesplicht.
Splitsing en verkoop van twee appartementsrechten
Eisers tot cassatie zijn eigenaar van twee appartementsrechten te Utrecht. Het ene appartementsrecht (index 2) bestaat uit een werkplaats, een showroom, een in 2000 boven de showroom gebouwde bovenwoning en twee parkeerplaatsen. Het andere appartementsrecht (index 3) omvat een aantal parkeerplaatsen. Eisers hebben in november 2008 de beide appartementsrechten verkocht aan A B.V, waarbij werd afgesproken dat de woning, de showroom en de parkeerplaatsen op 2 december 2008 (met uitloop naar 18 december 2008) zouden worden geleverd. De werkplaats zou eerst nog gedurende drie jaar door A BV worden gehuurd en zou pas op 2 december 2011 geleverd worden.
In de koopovereenkomst werd het verkochte nader uitgesplitst in de volgende appartementsindexen: de showroom (index 12), de bovenwoning (index 13), de werkplaats (index 14) en de parkeerplaatsen (index 15 t/m 22). Om de levering op deze wijze te kunnen realiseren, moest eerst een akte van splitsing van de oorspronkelijke appartementsrechten worden gepasseerd. Dit was noodzakelijk omdat door de bouw van de bovenwoning in 2000 de uiterlijke begrenzing van het appartementsrecht met index 2 waren gewijzigd, zonder dat dit in destijds in een akte van splitsing was vastgelegd. Bij de voorbereiding van de aldus noodzakelijke splitsing ontstond echter discussie met de Vereniging van Eigenaren, wier toestemming voor de splitsing ingevolge art. 5:139 BW vereist was. De VvE wilde namelijk ook de situatie rondom de ingang en de daar aanwezige parkeerplaatsen in de splitsingsakte laten vastleggen. Uiteindelijk heeft de VvE op 12 mei 2009 medewerking verleend aan de splitsing. Door deze discussie met de VvE werd de afgesproken datum van levering niet gehaald en verbeurden eisers de met A BV overeengekomen boete.
A BV heeft in de hoofdzaak nakoming van de koopovereenkomst gevorderd, alsmede betaling van de boete wegens de niet tijdige levering. Eisers hebben verweerster in cassatie – werkgever van de notarisklerk die hen begeleidde bij de verkoop, hierna aan te duiden met “het notariskantoor” – in vrijwaring opgeroepen, stellende dat deze (beroeps)fouten heeft gemaakt bij de voorbereiding van de splitsingsakte, door hen niet te wijzen op de noodzaak van de aanpassing van de splitsingsakte.
Oordeel Hof
Het hof is, met eisers, van oordeel dat de notarisklerk een beroepsfout heeft gemaakt. Het verzuim was hierin gelegen dat de notarisklerk eisers voor het sluiten van de koopovereenkomst niet heeft gewezen op de noodzaak van de aanpassing van de splitsingsakte. Volgens het hof zou de notaris eisers in dat geval niet alleen hebben gewezen op de noodzaak van medewerking van de VvE, maar zou hij hun ook aanbevolen hebben om bij de VvE na te gaan of de beoogde splitsing op weerstand zou stuiten. Die weerstand, in dit geval omtrent de parkeerplaatsen, zou dan al voor sluiting van de koopovereenkomst gebleken zijn.
“Een voorzichtige notarisklerk had in die situatie geadviseerd te wachten met het vastleggen van de leveringsdatum, totdat de medewerking was verkregen. In dat geval zou de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming, inclusief de leveringsdatum, zijn vastgelegd na de verkregen medewerking van de VvE op 12 mei 2009. De splitsing, (met [A] overeengekomen) ondersplitsing en levering van de appartementsrechten zouden dan op een termijn van veertien dagen, te weten 26 mei 2009, hebben kunnen zijn gerealiseerd. (rov. 4.21 tussenarrest)
Zou deze weg zijn gevolgd, dan zouden [eisers] geen boete hebben verbeurd en zouden zij in beginsel niet zijn geconfronteerd met na 26 mei 2009 doorlopende lasten van de bestaande situatie en gemiste voordelen van de met de transactie beoogde situatie. Deze schade is daarom het gevolg van de beroepsfout van [betrokkene] . (rov. 4.22)”
Het hof behandelt vervolgens het beroep op eigen schuld en oordeelt:
“Het beroep op eigen schuld dat [verweerster] heeft gedaan, slaagt. De parkeerproblematiek is een omstandigheid die voor rekening van [eisers] komt. [eisers] hebben voorts hun schadebeperkingsplicht onvoldoende nageleefd door niet kort na 12 mei 2009 wijziging van de akte van splitsing en de ondersplitsing van de appartementsrechten te realiseren en de aldus gesplitste appartementsrechten te leveren aan [A] B.V. Als [eisers] voldoende voortvarend waren opgetreden, had de leveringsakte op 26 mei 2009, veertien dagen na de verkregen medewerking van de VvE, kunnen worden gepasseerd. Nu [eisers] voor het uitblijven van de levering aan [A] B.V. geen valide reden hebben gegeven, althans niet een reden die [verweerster] regardeert, brengt een afweging tussen de aan ieder der partijen toe te rekenen omstandigheden mee dat alle daarna ontstane schade geheel voor rekening van [eisers] blijft. (rov. 4.24)
Met betrekking tot de vóór 26 mei 2009 verbeurde boete oordeelt het hof dat een verdeling van 50%-50% van de schade op haar plaats is, nu gelijk gewicht toekomt aan de schending van de informatieplicht door [betrokkene] en de complicaties en vertraging door de parkeerproblematiek, die voor rekening komen van [eisers]”
Cassatie
In cassatie bestrijden eisers onder meer de beslissing van het hof omtrent eigen schuld, stellende dat het oordeel dat de discussie over de parkeerproblematiek voor rekening van eisers komt niet rijmt met de eerdere overweging dat indien de notaris eisers naar behoren zou hebben geïnformeerd en geadviseerd, vóór het sluiten van de koop zou zijn gebleken van bezwaren van de VvE en dat in dat geval gewacht zou zijn met het vastleggen van de leveringsdatum totdat medewerking van de VvE was verkregen. De Hoge Raad acht de klacht gegrond:
“3.4.2 (…) Waar de informatie- en adviesplicht van [betrokkene] (naar het hof terecht heeft geoordeeld) aldus ertoe strekte [eisers] te behoeden voor het risico van een vertraging door een dergelijke eventualiteit, valt niet in te zien waarom de verwezenlijking van dat risico – in dit geval: de complicaties en vertraging door de parkeerproblematiek – voor eigen rekening van [eisers] zou komen en aldus op de voet van art. 6:101 BW in mindering zou strekken op de vergoedingsplicht die in verband met het tekortschieten in die informatie- en adviesplicht bestaat. De klacht is dus gegrond. Dat betekent dat ook het oordeel van het hof in rov. 4.25 dat 50% van de vóór 26 mei 2009 geleden schade in verband met de verbeurde boete voor rekening komt van [eisers] , niet in stand kan blijven.”
A-G Rank-Berenschot was een andere mening toegedaan. Volgens haar bleek uit het arrest dat het hof onder ogen heeft gezien dat de zorgplicht van de notaris ten doel had om obstakels zoals een discussie over de parkeerproblematiek tijdig voor het sluiten van de koopovereenkomst te kennen. Zij acht dit oordeel niet onverenigbaar met het oordeel omtrent eigen schuld en tekent in dit verband aan dat het niet de notaris is geweest die de parkeerproblematiek heeft opgerakeld en dat hem wat betreft de afhandeling van deze problematiek geen beroepsfout te verwijten valt (zie m.n. 2.12 van de conclusie). Uit het andersluidende oordeel van de Hoge Raad volgt echter niet dat “de parkeerproblematiek” als zodanig (of de afhandeling daarvan) aan de notaris valt toe te rekenen. Waar het volgens mij om gaat is dat deze parkeerproblematiek – door de schending van zijn zorgplicht – niet tijdig onderkend werd, waardoor een premature leveringsdatum werd overeengekomen. Oftewel: ook bij nakoming van de zorgplicht zouden de appartementsrechten op een latere datum geleverd zijn, maar omdat dan ook een latere datum overeengekomen zou zijn, zouden eisers geen boete verschuldigd zijn geraakt.
Verhouding vrijwaringsbeslissing tot hoofdzaak
Een andere klacht van eisers zag op de (ongemotiveerde) afwijzing van de vordering van eisers om het notariskantoor te veroordelen tot al hetgeen waartoe eisers in de hoofdzaak zou worden veroordeeld. Ook deze klacht slaagt:
“3.5.2 (…)De in het onderdeel genoemde vordering is afhankelijk van de uitkomst van de hoofdzaak. Nu de hoofdzaak nog niet was afgedaan (zie hiervoor in 3.3.1), heeft het hof deze vordering niet zonder meer kunnen afwijzen voor zover deze het door hem toegewezen bedrag te boven ging. De door het hof in deze vrijwaringszaak gegeven beslissing heeft immers betrekking op het verhaal dat [eisers] op [verweerster] zoeken voor hetgeen in de hoofdzaak wordt toegewezen, en bouwt wat dit betreft voort op de beslissing die door de rechtbank in de hoofdzaak is gegeven. Nu laatstgenoemde beslissing in verband met het aanhangige hoger beroep nog niet onherroepelijk was, kon het hof niet een definitieve beslissing geven die geen rekening hield met de mogelijkheid van een andere beslissing in de hoofdzaak.”
Dit oordeel is conform het advies van Rank-Berenschot. Zij merkt op dat het hof zich in het bestreden eindarrest in vrijwaring heeft beperkt tot veroordeling van de door eisers geleden schade tot een bedrag van € 7.410,-, zijnde een gedeelte van de door de Rechtbank toegewezen – maar gematigde – boete. De matiging van die boete is echter nog onderdeel van het incidentele appel in de hoofdzaak, zodat de hoogte daarvan nog niet vast staat.
In het verlengde hiervan liggen ook de rechtsoverwegingen 3.6.1 en 3.6.2, waarin de Hoge Raad erop wijst dat de rechter na verwijzing in de vrijwaringszaak dient na te gaan welk bedrag aan boete in de hoofdzaak zou zijn toegewezen indien het verzuim waarvoor de boete is verbeurd, uitsluitend betrekking zou hebben gehad op de periode waarvoor aansprakelijkheid van het notariskantoor bestaat.
