HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634 (Eiser c.s./Balans)
(1) De verplichting tot aanbieding van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf ontstaat voordat met de uitvoering van het contract wordt begonnen. (2) Onder het ‘moment van de wisseling’ zoals bedoeld in het tweede lid van art. 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf dient te worden verstaan het moment waarop ingevolge het contract met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen.
Achtergrond
De onderhavige zaak betrof twee werknemers die sinds 2001 werkzaam waren als interieurverzorger op de bedrijfslocatie Den Helder Airport. Vanaf november 2004 werkten zij daar via Cum Laude Schoonmaakservice B.V. (hierna: Cum Laude). In november 2013 kreeg in plaats van Cum Laude Balans Schoonmaak- en bedrijfsdiensten B.V. (hierna: Balans) van Den Helder Airport na een aanbestedingsprocedure de opdracht om vanaf 2 januari 2014 die werkzaamheden uit te voeren. Op de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en Cum Laude was de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 van toepassing.
Op 11 november 2013 berichtte Cum Laude aan Balans dat Balans overeenkomstig art. 38 van de CAO (dat tot en met 31 december 2013 algemeen verbindend was verklaard) verplicht was de werknemers op het schoonmaakproject een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op 18 november 2013 gaf Cum Laude Balans nadere informatie over de betreffende werknemers. Aan sommaties van zowel Cum Laude als de werknemers zelf tot het doen van een aanbod tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met Balans, heeft Balans echter geen gehoor gegeven. Tot 1 januari 2014 was Balans lid van een werkgeversvereniging die partij is bij de CAO.
De werknemers hebben Balans daarop afzonderlijk van elkaar gedagvaard en (onder meer) op de voet van art. 38 CAO gevorderd dat Balans bij wijze van voorlopige voorzieningen zou worden veroordeeld om aan hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de arbeidsovereenkomst met Cum Laude en hen bovendien te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op de bedrijfslocatie Den Helder Airport, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag. De kantonrechter heeft deze vorderingen van de werknemers toegewezen.
Balans is tegen beide uitspraken in hoger beroep gekomen. Zij stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een aanbiedingsplicht, nu voor de uitleg van art. 38 CAO dient te worden uitgegaan van de situatie op het moment van de contractswisseling, in casu op 2 januari 2014, en art. 38 CAO op dat moment niet meer algemeen verbindend was.
Het hof gaat hierin mee en overweegt dat met ‘contractswisseling’ in het tweede lid van art. 38 CAO blijkens het eerste lid van dat artikel wordt gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding, waarbij het ‘moment van de wisseling’ volgens het hof het moment is waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie een aanvang heeft genomen. Volgens het hof is het moment van contractswisseling het ijkpunt aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een aanbiedingsplicht rust. De in de leden 7 en 8 bedoelde informatieverplichtingen brengen volgens het hof niet mee dat die aanbiedingsplicht eerder ontstaat.
Cassatie
De werknemers komen van dit oordeel van het hof in cassatie en stellen zich – kort gezegd – op het standpunt dat de door het hof aan art. 38 CAO gegeven uitleg onjuist is. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak stelt de Hoge Raad voorop dat het bij de uitleg van cao-bepalingen aankomt op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (zie bijvoorbeeld HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6601, NJ 2011/181). Volgens de Hoge Raad strekt art. 38 CAO ertoe de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van heraanbestedingen van schoonmaak- of glazenwasserswerk voor hun werkgelegenheid (vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324).
De vraag of de in art. 38 CAO vermelde aanbiedingsplicht zoals het hof heeft aangenomen ontstaat op het moment waarop met de uitvoering van het contract wordt begonnen (in casu 2 januari 2014) of op een eerder moment, moet volgens de Hoge Raad worden onderscheiden van de vraag naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of ten aanzien van een werknemer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 38 lid 2 CAO. In het kader van dat onderscheid is het niet noodzakelijk dat aan het begrip ‘contractswisseling’ respectievelijk ‘wisseling’ in de leden van art. 38 CAO steeds dezelfde betekenis wordt toegekend, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vervolgt:
“3.4.5 Art. 38 lid 2 CAO bepaalt dat de werkgever die door contractswisseling een object verwerft, aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de aanbiedingsplicht ontstaat, dient de overige inhoud van art. 38 CAO te worden betrokken. In art. 38 lid 8 CAO is onder a bepaald dat het bedrijf dat een object verliest, binnen vijf werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf verstrekt van de werknemers als bedoeld in art. 38 lid 2 CAO. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan tien werkdagen voor de ingangsdatum van het contract (art. 38 lid 8 onder b CAO). Daaruit volgt dat de verplichting tot aanbieding van een arbeidsovereenkomst ontstaat voordat met de uitvoering van het contract wordt begonnen.
3.4.6 De informatie als bedoeld in art. 38 lid 8 onder a CAO moet de nieuwe opdrachtnemer in staat stellen vast te stellen welke werknemers (naar verwachting zullen) voldoen aan de voorwaarden genoemd in art. 38 lid 2 CAO. De hiervoor in 3.4.3 genoemde strekking van art. 38 CAO brengt mee dat die vaststelling dient plaats te vinden naar het moment waarop het contract ingaat en met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen (de hiervoor in 3.4.4 als tweede vermelde vraag). Aldus wordt bewerkstelligd dat de werkgelegenheid ook behouden blijft voor werknemers die ten tijde van het ontstaan van de aanbiedingsplicht nog niet aan de in lid 2 genoemde voorwaarden voldeden, maar op het moment waarop het nieuwe contract ingaat wel. Onder het “moment van de wisseling” in lid 2 dient dan ook te worden verstaan het moment waarop ingevolge het contract met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen.”
In de periode waarin Balans aan art. 38 CAO was gebonden is voor haar dus de verplichting ontstaan om de werknemers die op 2 januari 2014 aan de voorwaarden van art. 38 lid 2 CAO zouden voldoen, overeenkomstig art. 38 lid 3 CAO een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het oordeel van het hof was gebaseerd op een onjuiste uitleg van art. 38 CAO, reden waarom de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigt en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag verwijst.
