HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841 (GS Media/Sanoma c.s.)
(1) De Hoge Raad stelt vragen aan het HvJEU over of en wanneer hyperlinken naar content die niet door de rechthebbende op internet is geplaatst, auteursrechtinbreuk oplevert. Is relevant of de content al eerder is gepubliceerd? Is relevant of de content moeilijk vindbaar is? Doet de goede trouw van de hyperlinker ertoe?
(2) Of de uitingsvrijheid in een conreet geval prevaleert boven het auteursrecht, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het belang bij een commerciële publicatie weegt in beginsel minder zwaar dan wanneer het een publicatie van algemeen maatschappelijk belang betreft.
Britt Dekker, bekend van televisie, heeft geposeerd voor de Playboy. Voordat het blad in schappen lag, heeft iemand de foto’s (onrechtmatig) op een dataopslagwebsite geplaatst. Weblog GeenStijl plaatst een hyperlink naar die website. Sanoma, de uitgever van Playboy, begint een zaak tegen GS Media, het moederbedrijf van Geenstijl. Volgens Sanoma is de hyperlink naar de website een auteursrechtelijke openbaarmaking. De rechtbank deelt die opvatting, het hof niet. Wel vindt het hof het linken ‘gewoon’ onrechtmatig, en het plaatsen van een uitsnede van een van de foto’s op GeenStijl levert volgens het hof wel auteursrechtinbreuk op. Het beroep van GS Media op haar uitingsvrijheid wordt door het hof verworpen. GS Media en Sanoma gaan beiden in cassatie.
Citaatrecht
Op GeenStijl was een uitsnede van een foto van Britt Dekker bij het stukje geplaatst, en volgens Sanoma leverde die publicatie auteursrechtinbreuk op. GS Media verweerde zich onder meer met een beroep op het citaatrecht van art. 15a Aw. Het hof verwierp dit beroep, omdat voor citeren in de zin van art. 15a Aw onder meer vereist is dat het geciteerde werk rechtmatig openbaar is gemaakt en dat was hier nu juist niet het geval. Die beoordeling moet over van de Hoge Raad, want het hof heeft de verkeerde foto beoordeeld (uit de conclusie-AG maak ik op dat er enige verwarring is ontstaan doordat er twee foto’s zijn van mevrouw Dekker in een roze badpak en één van mevrouw Dekker zonder badpak en niet al die foto’s deel uitmaakten van de gelekte fotoserie). Het hof na verwijzing zal alsnog de juiste uitsnede moeten beoordelen, waarbij de Hoge Raad het volgende juridisch kader meegeeft.
“5.1.5 Het citaatrecht is een van de beperkingen op het uitsluitend recht van de maker op openbaarmaking en verveelvoudiging van zijn werk (art. 1 van de Auteurswet, hierna: Aw). Art. 15a Aw bepaalt dat als inbreuk op het auteursrecht op een werk niet wordt beschouwd het citeren uit een werk in een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling of voor een uiting met een vergelijkbaar doel, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Daartoe behoort de voorwaarde dat het werk waaruit geciteerd wordt rechtmatig openbaar is gemaakt en dat, voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld. Deze bepaling komt overeen met art. 5 lid 3 onder d van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG) en vindt haar basis in art. 10 lid 1 van de Berner Conventie. Onder ‘citeren’ dient in dit verband te worden verstaan: het overnemen van een deel van het werk in de context van een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling of voor een uiting met een vergelijkbaar doel.
5.1.6 De onderdelen stellen terecht voorop dat aan de toetsing of is voldaan aan de voorwaarden voor het citaatrecht voorafgaat de vraag of met de vermelding van een deel van het werk inbreuk zou worden gemaakt op het auteursrecht op dat werk indien niet aan die voorwaarden wordt voldaan. Daartoe is vereist dat in het overgenomen deel van het werk de auteursrechtelijk beschermde trekken van dat werk te herkennen zijn. Bij de beoordeling of dat het geval is, dient de context waarin die vermelding plaatsvindt te worden betrokken.”
Auteursrecht en uitingsvrijheid: twee grondrechten
Interessanter is de behandeling door de Hoge Raad van de verwerping door het hof van het beroep van GS Media op haar vrijheid van meningsuiting: GS Media had betoogd dat haar uitingsvrijheid bij het publiceren van de uitsnede van de foto zwaarder woog dan het auteursrecht van de rechthebbende op die foto. Het hof verwierp dit, met de motivering dat geen volledige afweging moet plaatsvinden tussen het recht op vrijheid van meningsuiting en het auteursrecht, en dat slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard dat de vrijheid van meningsuiting een inbreuk op het auteursrecht van een ander rechtvaardigt.
De Hoge Raad casseert. In de rechtspraak van het HvJEU en het EHRM is aanvaard dat IE-rechten deel uitmaken van het fundamentele recht op eigendom dat is gewaarborgd in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en art. 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Kernachtig gezegd: een auteursrecht is een grondrecht. Maar als verschillende grondrechten in een concreet geval botsen, moet een afweging worden gemaakt welk van die grondrechten in dat concrete geval zwaarder weegt. Uit met name het EHRM-arrest Ashby Donald/Frankrijk uit 2013 bleek al dat dat inderdaad ook kan betekenen dat auteursrecht moet wijken voor uitingsvrijheid. De Hoge Raad:
“5.2.5 Onderdeel II.4 neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter, indien een daarop gericht verweer wordt gevoerd, dient te onderzoeken of in het concrete geval de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht afstuit op een ander grondrecht. Weliswaar dient reeds bij de totstandbrenging van regelgeving betreffende intellectuele eigendom een juist evenwicht tussen de diverse grondrechten te worden verzekerd, maar dat laat onverlet dat ook de rechter in een hem voorgelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken partij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandigheden van het geval bij toewijzing van de gevraagde maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aangesproken partij zich beroept […].”
Op zichzelf had het hof wel onderzocht welk grondrecht in dit geval zwaarder moest wegen, maar de maatstaf dat het auteursrecht slechts “in uitzonderlijke gevallen” opzij gezet kan worden, is te streng:
“Of de uitingsvrijheid in een concreet geval behoort te prevaleren, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de uiting. In verband met dit laatste is van belang dat, wanneer het gaat om een commerciële uiting, het belang van degene die deze uiting doet in beginsel minder zwaar weegt dan wanneer het een publicatie van algemeen maatschappelijk belang betreft […]”.
De Hoge Raad bevestigt dus dat een commercieel belang weliswaar ook door art. 10 EVRM wordt beschermd, maar in het algemeen minder wordt beschermd dan een uiting van algemeen maatschappelijk belang.
Is een hyperlink een openbaarmaking?
Dan ten slotte het pièce de résistance van deze zaak: is een hyperlink een openbaarmaking? Een hyperlink naar een andere website is slechts een instructie aan de internetbrowser om, als erop geklikt wordt, een andere, gespecificeerde website te openen. “Onder de motorkap” (dat wil zeggen: in de HTML-broncode van deze webpagina) ziet de hyperlink onder het woord “foto’s” in de inleidende alinea van dit blogje er bijvoorbeeld als volgt uit:
<a href=”https://www.youtube.com/watch?v=dQw4w9WgXcQ”> foto’s </a>
Een hyperlink bevat dus alleen maar het adres van een andere website, en niet de inhoud van die website. Een hyperlink zou dan ook kunnen worden vergeleken met een verwijzing naar een bron in een voetnoot in een artikel. Maar terwijl de lezer van de voetnoot “B.G. Dekker e.a., Playboy, Hoofddorp: Sanoma, 2011, nr. 11, p. 4 e.v.” eerst naar de openbare bibliotheek moet fietsen om het desbetreffende tijdschrift in te zien, brengt een hyperlink de internetgebruiker met één klik in aanraking met de desbetreffende content. In zoverre, zou men kunnen zeggen, ligt een hyperlink al weer dichter aan tegen het zelf ter beschikking stellen van de content. Maar het blijft het aanduiden van een adres, waar men zich eerst naartoe moet begeven om het auteursrechtelijk beschermde werk waar te nemen. De advocaten van GS Media vergeleken in hun pleitnota een hyperlink dan ook onder meer met het “op NU.nl publiceren dat als je de brandtrap van Tuschinksi opklimt naar de vierde verdieping, er een raampje openstaat waardoor je zonder te betalen de film in zaal 14 kan bekijken”. En zoals A-G Van Peursem het in zijn conclusie voor het arrest uitdrukt:
“Een hyperlink plaatst een werk ook niet op de server en wat is dan nog het onderscheid tussen (eenvoudig) hyperlinken en een weergave van hetzelfde adres op een website dat je met copy-paste in een browser kunt plaatsen (dus niet aanklikbaar, als het ware)?”
Tot zover de analogieën. Juridisch gaat het om de uitleg van een Europese regeling: art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn definieert het uitsluitende recht van auteurs om “de mededeling van hun werken aan het publiek” toe te staan of te verbieden. Het Nederlandse openbaarmakingsrecht omvat dit mededelingsrecht. Is een hyperlink naar een internetadres waar de naaktfoto’s van Britt op staan, een mededeling aan het publiek in deze zin? Het HvJEU heeft in het arrest Svensson (HvJEU 13 februari 2014, C-466/12) uitgemaakt (verwijzend naar iets oudere rechtspraak over een wat andere casus over kabeltelevisiedoorgifte in een hotel) dat het bij een “mededeling aan het publiek” gaat om “een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek”. In Svensson ging het om een hyperlink naar artikelen op een vrij toegankelijke krantenwebsite, die eerder met toestemming van de rechthebbenden op die website waren gepubliceerd. Het HvJEU oordeelde dat een hyperlink naar op een andere website vrij beschikbare informatie, weliswaar een mededeling aan het publiek is, maar niet een mededeling aan een nieuw publiek, en dus geen auteursrechtinbreuk oplevert. U mag dus op uw eigen blog dus altijd een hyperlink naar een bericht op Cassatieblog plaatsen, want de inhoud van Cassatieblog is door de rechthebbende voor iedereen vrij beschikbaar gemaakt. Maar: dat inhoud “vrij beschikbaar” is wil nog niet zeggen dat de inhoud ook door de rechthebbende vrij beschikbaar is gemaakt. Als een ander dan de rechthebbende auteursrechtinbreuk pleegt door iets zonder toestemming op een site te zetten, pleegt degene die daarnaar linkt, dan ook inbreuk? Maakt het daarbij uit of de foto’s wel of niet al eerder zonder toestemming van de auteursrechthebbende op internet zijn gezet? Maakt het uit of de hyperlinker dat weet? En doet het ertoe of het internetadres waarnaar verwezen werd, niet dat van een gewone website is maar van een voor het gewone publiek niet gemakkelijk vindbare locatie op een dataopslagsite?
Dergelijke vragen doen zich (mogelijk) voor bij Britts blootfoto’s: die waren niet eerder openbaargemaakt, laat staan rechtmatig, maar waren ergens op een server gezet, en GeenStijl linkte naar die server. Is dat dan een mededeling aan een nieuw publiek, en dus auteursrechtinbreuk?
Het HvJEU heeft zich in Svensson onvoldoende duidelijk over een situatie als deze uitgelaten. In een later arrest, Bestwater (HvJEU 21 oktober 2014, C-348/13), waar het ging om het embedden van een onrechtmatig op YouTube geplaatste video, had het HvJEU duidelijkheid over deze vragen kunnen geven, maar heeft het dat niet gedaan. Zoals uit de uitvoerige conclusie van de A-G blijkt, heeft tout auteursrechtelijk Nederland wel een opvatting over wat het HvJEU er waarschijnlijk over denkt (zelfs het meninkje van de auteur dezes passeert in de conclusie de revue) en over wat het antwoord zou moeten zijn, maar het antwoord op de voorgaande vragen is op dit moment: we weten het niet zeker.
In de woorden van de Hoge Raad:
“6.2.5 Uit het voorgaande volgt dat de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien het werk weliswaar eerder is openbaar gemaakt, maar zonder toestemming van de rechthebbende, niet zonder redelijke twijfel kan worden beantwoord. Enerzijds ligt aan de rechtspraak van het HvJEU over het begrip ‘mededeling aan het publiek’ ten grondslag dat moet worden nagegaan of met de desbetreffende interventie een publiek wordt bereikt dat niet in eerder door de rechthebbende gegeven toestemming begrepen moet worden geacht, hetgeen strookt met het exclusieve recht van de rechthebbende om het werk te exploiteren. Anderzijds wordt, indien een werk reeds vindbaar is op het internet voor het algemene publiek, met het plaatsen van een hyperlink naar die vindplaats feitelijk geen nieuw publiek bereikt. Daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat via het internet zeer veel werk te vinden is dat zonder toestemming van de rechthebbende is openbaar gemaakt. Voor de exploitant van een website zal het niet steeds eenvoudig zijn om, wanneer hij beoogt een hyperlink naar een vindplaats van een werk te plaatsen, na te gaan of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de eerdere plaatsing van dat werk.”
De Hoge Raad oordeelt daarom dat het HvJEU zich maar eens expliciet over de kwestie moet buigen, en stelt de volgende vragen:
“1.a Is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?
1.b Maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?
1.c Is van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor de plaatsing van het werk op de bij 1.a genoemde website van de derde en, in voorkomend geval, van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?
2.a Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: is in dat geval wél sprake van een mededeling aan het publiek, of kan daarvan sprake zijn, indien de website waarnaar de hyperlink verwijst, en daarmee het werk, voor het algemene internetpubliek weliswaar vindbaar is, maar niet eenvoudig, zodat het plaatsen van de hyperlink het vinden van het werk in hoge mate faciliteert?
2.b Is bij de beantwoording van vraag 2.a van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van de omstandigheid dat de website waarnaar de hyperlink verwijst voor het algemene internetpubliek niet eenvoudig vindbaar is?
3. Zijn er andere omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij beantwoording van de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien door middel van een hyperlink toegang wordt verschaft tot een werk dat niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?”
